Resumen:

Para el desarrollo de la presente nota iniciaré por exponer los distintos componentes, dando una ligera introducción a las doctrinas que integran el derecho internacional público, su aplicación en México; concepción general de derechos humanos, marco internacional de derechos humanos, y derechos humanos en México; descripción del arraigo, su fundamentación constitucional y legal, prácticas y resultados para la consecución de justicia; pretendiendo determinar si la práctica del arraigo en México constituye una violación de las obligaciones internacionales del Estado.

Summary:

For the development of this note I will begin by exposing the different components, giving a brief introduction to the doctrines that constitute public international law, its application in Mexico; general conception of human rights, international human rights framework, and human rights in Mexico; description of arraigo, its constitutional and legal basis, practices and results for the achievement of justice; trying to determine whether the practice of arraigo in Mexico constitutes a violation of the State’s international obligations.

Palabras Clave: Derechos Humanos, Derecho Internacional, Arraigo, Parámetro de Regularidad Constitucional.

Keywords: Human Rights, International Law, Arraigo, Constitutional Regularity Parameter.

1. Introducción

   En este trabajo abordaremos un tema de actualidad, con la esperanza de aportar, por modesto que sea, al discurso jurídico actual. El derecho internacional público se encarga de regular las relaciones entre los Estados y, en algunos puntos, la actuación de los Estados dentro de su propio territorio. Una de las funciones manifiestas del marco jurídico internacional es la protección y promoción de los derechos humanos, reconocidos como el estándar mínimo para el desarrollo de una vida digna. Se logra a través de diferentes instrumentos y entidades dotadas de poder para investigar y hacer recomendaciones o, en su caso, permitir que tribunales internacionales revisen casos y dicten sentencias vinculantes u opiniones consultivas.1

   El marco jurídico internacional de los derechos humanos incluye, como parte del derecho a la libertad, la prohibición de la privación arbitraria de la misma. En México, como parte de la política criminal del Estado, se incorpora en el marco constitucional y legal la figura del arraigo, que permite a la autoridad fiscal, sin necesidad de una decisión judicial, restringir la libertad de una persona por la mera acusación de haber cometido ciertos delitos, como la delincuencia organizada o el narcotráfico, incluso antes de iniciar un proceso penal o una acusación formal.2

   En este contexto, planteo la hipótesis de que la práctica actual del arraigo constituye una violación a las violaciones internacionales de México al incumplir las prohibiciones del derecho internacional en materia de detenciones arbitrarias. Así, comenzaré por exponer los diferentes componentes, dando una breve introducción a las doctrinas que constituyen el derecho internacional público, su aplicación en México; concepción general de los derechos humanos, marco internacional de derechos humanos y derechos humanos en México; descripción del arraigo, su fundamento constitucional y legal, prácticas y resultados para la consecución de la justicia; tratando de determinar si la práctica del arraigo en México constituye una violación a las obligaciones internacionales del Estado.

   
   

2. Derecho internacional público

   El derecho internacional público regula las relaciones entre los Estados, que, subsumiendo sus leyes nacionales, se vinculan a un marco internacional compuesto por diferentes tratados, y organizaciones.3 Se desarrolló en las siguientes etapas: Escolástica española, teoría desarrollada por Tomás de Aquino sobre el derecho natural como válido para todos los seres dotados de razón. Aunque esta teoría no se convirtió en un verdadero derecho internacional, sirve de precedente histórico; el primer teórico que desarrolló una concepción del derecho como derecho universal independiente del canon religioso fue el holandés Hugo Grotius en 1625. Dando paso al ius publicum europeo (1648-1815),4 que tuvo lugar en el periodo comprendido entre la culminación de la guerra de los treinta años y el congreso de Viena.

   
   

   Como resultado, se regularon los mares y se redimensionaron las fronteras territoriales europeas para lograr los equilibrios de poder y la paz,5 en el siglo XX, debido a los cambios políticos y sociales generados por las guerras mundiales, los Estados se organizaron en entidades internacionales con el objetivo de regular sus relaciones y evitar tragedias similares a las que hicieron necesaria su creación. La utilidad de estas organizaciones supranacionales radica en su función de regulación de las relaciones interestatales, buscando prevenir y mitigar los conflictos armados internacionales. Crear un sistema jurídico con derechos y obligaciones, generando un marco de pesos y contrapesos, así como la rendición de cuentas de los Estados miembros y sus mandos militares y civiles.

   Los sujetos ordinarios del derecho internacional público son los Estados, entendiéndose que cumplen cuatro elementos; población permanente, territorio con límites geográficos bien definidos, gobierno (concepto relacionado con la autodeterminación de los pueblos), y capacidad de establecer relaciones y tratados con otros Estados y entidades internacionales. Existe una relación limitada entre los elementos de un determinado Estado y su reconocimiento por parte de otros Estados, dicho reconocimiento responde a cuestiones principalmente políticas, es posible que un Estado emergente con un gobierno débil, o un territorio en proceso de consolidación, reciba un reconocimiento de facto limitado.

   
   

   Los sujetos extraordinarios del derecho internacional público son entidades que no cumplen con uno o más de los elementos mencionados y, a pesar de ello, tienen la capacidad de establecer relaciones y tratados, así como de interactuar con otras organizaciones o sujetos internacionales. La comunidad mundial les ha reconocido como actores importantes en la vida política internacional, siendo ampliamente aceptado su papel de observadores y asesores, lo que les permite interactuar con diversos sujetos al derecho internacional público.

   
   

   Además de las organizaciones civiles, las personas físicas están sujetas al derecho internacional cuando incumplen sus deberes y obligaciones (crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, genocidio) o cuando sufren persecución relacionada con su origen étnico, género, religión, orientación sexual, o contra sus derechos humanos dentro de cierto territorio y requieren protección internacional.

   
   

   Las fuentes del derecho internacional se recogen, como referencia, en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.6 El artículo 38.1 las enumera de la subsección "a" a la "d", siendo las tres primeras subsecciones fuentes primarias (convenios internacionales, costumbre internacional, principios generales del derecho) mientras que la cuarta subsección representa las fuentes auxiliares (decisiones judiciales y doctrinas de derecho interno de las distintas naciones). Una de las formas en que los Estados establecen vínculos jurídicos es a través de declaraciones unilaterales, entendidas como manifestaciones públicas de su voluntad de someterse a determinadas conductas o políticas, basadas en la buena fe y en la dependencia de otros actores de estas declaraciones. En un sentido más amplio, las declaraciones unilaterales son todos los comportamientos externos de un Estado que pueden crear obligaciones jurídicas en el ámbito internacional.

   
   

   El artículo 2(a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados7 define los tratados como acuerdos internacionales celebrados por escrito y regidos por el derecho internacional; el artículo 38.1(a) del Estatuto de la CIJ, sobre la competencia del tribunal, establece que éste basará sus decisiones de acuerdo con el derecho internacional, aplicando las convenciones internacionales en las que los Estados en disputa sean parte, y que establezcan normas expresamente reconocidas por ellos. En este sentido, el Estatuto de la CIJ complementa la Convención de Viena al reconocer los tratados, tal y como los define esta última, como vinculantes para las decisiones del tribunal sobre las controversias que puedan surgir entre los Estados y que sean sometidas a su jurisdicción. Los tratados autoejecutables no requieren de la implementación de una legislación interna para ser ejecutables; los tratados no autoejecutables se vuelven ejecutables sólo a través de la promulgación de una legislación interna -normas, decretos, leyes- que permita la correcta ejecución del instrumento y el cumplimiento de las obligaciones adquiridas.8

   El principio de pacta sunt servanda se refiere a que los Estados partes están vinculados a los tratados de los que son parte y a sus obligaciones de cumplirlos de buena fe, tal y como se menciona en el preámbulo de la Convención de Viena y se reconoce universalmente y se amplía en el artículo 26. Esto significa que los Estados no pueden excusar su incumplimiento o no aplicación de instrumentos internacionales previamente reconocidos alegando estatutos internos contrarios; relacionados con tratados no autoejecutables, dado que al adherirse a un pacto los Estados están obligados a promulgar las legislaciones y políticas necesarias para cumplir con las obligaciones adquiridas. Según el artículo 31 de la Convención de Viena, los tratados deberán interpretarse de buena fe, tomando el sentido corriente de los términos empleados, a menos que se haya dado un sentido especial en el tratado o en sus instrumentos y haya sido aceptado por las partes. Asimismo, se tendrá en cuenta el contexto en el que se originó el tratado, el objeto y fin para el que fue creado, formando parte de dicho contexto todos los acuerdos, instrumentos y prácticas que surjan en relación con el tratado con anterioridad o posteriormente, así como las prácticas pertinentes del derecho internacional. Los tratados deben ser acordados por un representante del Estado que tenga plenos poderes de acuerdo con el artículo 7 de la Convención de Viena -ministro de asuntos exteriores, embajadores y representantes diplomáticos, jefes de Estado, etcétera,- y existen límites en cuanto a las reservas que pueden formularse en función del tratado que se celebre.

   
   

   Los protocolos son las enmiendas realizadas por los Estados Partes, en su totalidad o no, a los convenios suscritos y generan obligaciones sólo para los que son parte del protocolo; es decir, si de un convenio de 80 Estados, diez Estados hacen un protocolo que modifica parte de dicho convenio en lo que respecta a las relaciones entre esos diez Estados, el protocolo genera obligaciones sólo para esos Estados. Los convenios son acuerdos formales entre Estados, ya sean tratados o cualquier otro instrumento que sea creado y adoptado por los Estados para crear o regular sus obligaciones y derechos. El término convención podría aludir a que son acuerdos de carácter más legislativo y siguen un proceso similar de discusión y aprobación. Las cartas o estatutos son instrumentos que establecen organizaciones, como es el caso de la ONU, y tienen una función operativa y organizativa en relación con los tratados, actuando como el instrumento que da autoridad y reconocimiento a alguna institución, así como las normas por las que se regirá, siendo un ejemplo el Estatuto de la CIJ.

   
   

   Las reservas son declaraciones unilaterales de los Estados, al firmar o ratificar - generalmente aceptar y adherirse- un tratado, con el objetivo de modificar o excluir los efectos jurídicos de determinadas disposiciones del mismo, anulando o modificando así la aplicación, en el Estado reservante, de una parte concreta del tratado. Las reservas son inválidas cuando el tratado en cuestión no las acepta o no acepta el tipo de reserva formulada, cuando no reciben la aprobación del resto de los Estados partes o cuando la reserva es incompatible con el objeto y el fin del tratado. Las declaraciones interpretativas son instrumentos o acuerdos alcanzados por los Estados parte o formulados por uno de los Estados y aceptados por los demás, con el fin de aclarar u orientar la interpretación del tratado; dar claridad a conceptos ambiguos o demasiado amplios, de acuerdo con el objeto y fin del tratado.

   
   

   Las resoluciones del Consejo de Seguridad tienen prioridad sobre los tratados o convenios internacionales cuando las obligaciones y derechos de estos últimos entran en conflicto con las determinaciones de los primeros. Esto se debe a que la Carta de la ONU,9 en su artículo 25, establece que "Los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de conformidad con esta Carta", mientras que el artículo 103 establece que "En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de esta Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por esta Carta."

   La costumbre internacional son las prácticas generales que han sido aceptadas como derecho, creando vínculos jurídicos a los que hay que atenerse. La práctica internacional se identifica como el conjunto de comportamientos generales, generalizados y representativos realizados por un Estado en el ejercicio de sus funciones ejecutivas, legislativas o judiciales, sobre alguna materia concreta y que contribuyen a la formación o expresión del derecho común.10 Por otra parte, la opinio iuris se distingue del simple uso o de la simple costumbre por la aceptación de la práctica generalizada con la convicción de la existencia de una obligación jurídica o de un derecho; la aceptación puede ser probada por comunicaciones oficiales gubernamentales, declaraciones diplomáticas o públicas en nombre de los Estados, etcétera. Dentro de la costumbre internacional existen objetores persistentes a los que no se les aplica la doctrina en cuestión; son los Estados que han objetado, desde la formación temprana de cualquier costumbre internacional a la práctica general de forma continuada, claramente expresada y comunicada a los demás Estados; la norma de derecho consuetudinario no se aplicará al objetor persistente mientras mantenga la objeción.

   
   

   Los hechos internacionalmente ilícitos del Estado11 pueden ser de acción u omisión y sus elementos son que sean atribuibles al Estado según el derecho internacional y que constituyan una violación de una obligación internacional del Estado, según el Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos. Las excepciones a la responsabilidad son el consentimiento del Estado que sufre las repercusiones de la acción de otro Estado; la legítima defensa según las premisas de la Carta de la ONU; las contramedidas en relación con el incumplimiento grave de obligaciones por parte de otro Estado; la fuerza mayor, salvo que sea producto de la acción del Estado o de un riesgo asumido por éste; el peligro extremo, salvo que sea producto de la acción del Estado o genere un peligro mayor o similar al que se pretende evitar; el Estado de necesidad; el cumplimiento de normas imperativas. Lo anterior se ajusta al Capítulo V Primera Parte del Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos.12

   Citas

   1 MANUAL DE INVESTIGACIÓN SOBRE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. (Sarah Joseph, Adam Mcbeth, & Edward Elgar Pub eds., 2010).

   2 Porfirio Andrés Hernández, Restricciones constitucionales y arraigo. Un tema pendiente para el Estado mexicano, CENTRO

   DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES (2021), https://www.sitios.scjn.gob.mx/cec/blog-cec/restricciones- constitucionales-y-arraigo-un-tema-pendiente-para-el-estado-mexicano (última visita el 5 de septiembre de 2022).

   3 Más información en: MATTHIAS HERDEGEN & KONRAD ADENAUER-STIFTUNG, DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO (Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto De Investigaciones Jurídicas ed., 2005).

   4 Steiger, Heinhard, "Ius publicum Europaeum (Derecho público europeo)", en: Encyclopedia of Early Modern History Online, Editores de la edición en inglés: Graeme Dunphy, Andrew Gow. Edición original en alemán: Enzyklopädie der Neuzeit. Im Auftrag des Kulturwissenschaftlichen Instituts (Essen) und in Verbindung mit den Fachherausgebern herausgegeben von Friedrich Jaeger. Copyright © J.B. Metzlersche Verlagsbuchhandlung y Carl Ernst Poeschel Verlag GmbH 2005-2012. Consultado en línea el 28 de octubre de 2022 http://dx.doi.org/10.1163/2352-0272_emho_COM_021554

   5 PETER N. STEARNS, THE ENCYCLOPEDIA OF WORLD HISTORY (2001 EDITION) p.440 (2001),

   https://openlibrary.org/books/OL3943404M/The_Encyclopedia_of_world_history (última visita el 27 de octubrede 2022)

   6 Estatuto de la Corte | Corte Internacional de Justicia, ICJ-CIJ.ORG (2017), https://www.icj-cij.org/en/statute (últimavisita el 5 de septiembre de 2022).

   7 Naciones Unidas, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 63 THE AMERICAN JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW 875 (1969), https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1_1_1969.pdf.

   8 Más información en: Arturo Santiago Pagliari, El Derecho Internacional Público. Funciones, Fuentes, Cumplimientoy la Voluntad de los Estados, IV ANUARIO MEXICANO DE DERECHO INTERNACIONAL 457-473 (2004).

   9 Naciones Unidas, Carta de la ONU | Naciones Unidas, NACIONES UNIDAS (2022), https://www.un.org/en/about-us/un-charter (última visita el 5 de septiembre de 2022).

   
   

   10 JAMES CRAWFORD, BROWNLIE'S PRINCIPLES OF PUBLIC INTERNATIONAL LAW. pt. VI (2019).

   11 Ibidem, p. IX-X.

3. México y el derecho internacional público

   
   

   Los sistemas de recepción del derecho internacional son las escuelas de pensamiento monista y dualista. La primera propone el derecho internacional y el derecho interno como manifestaciones de un único ordenamiento jurídico, en el que se puede dar supremacía a una u otra expresión, y todos los tratados adquieren carácter de autoejecución. El segundo los reconoce como dos órdenes jurídicos distintos de igual valor e independientes entre sí, aunque interconectados. Los rangos de valor otorgados a los instrumentos internacionales pueden caracterizarse, en términos generales, de la siguiente manera:

   • Supraconstitucional: los instrumentos internacionales están por encima de la Constitución y ésta debe adaptarse a ellos cuando se suscriben.

   • Constitucional: los instrumentos internacionales deben ser acordes y complementarios con los principios y contenidos de las normas constitucionales, teniendo el mismo nivel supletorio de supremacía ante el resto del marco jurídicode un determinado Estado.

   • Supralegal: los instrumentos internacionales están por debajo de la constitución ypor encima de todos los demás instrumentos jurídicos del ordenamiento jurídico del Estado.

   • Jurídica: los instrumentos internacionales se equiparan a las reglas y normas federales, complementándolas y subordinándolas a la Constitución, y su observancia puede ser menos estricta.

     La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos adopta la visión de la escuela dualista y otorga un valor supraconstitucional a los instrumentos internacionales de derechos humanos; con un valor supralegal para el resto de los tratados. De acuerdo con la tesis aislada P. LXXVII/99 con registro digital 192867,13 emitida por el Pleno de la SCJN en la novena época, los tratados internacionales se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en segundo lugar respecto de la Constitución federal. Derivado de su interpretación del artículo 133 de la carta magna mexicana, respecto a los compromisos internacionales asumidos por el Estado como vinculantes para todas las autoridades ante la comunidad internacional. La citada opinión de la SCJN fue realizada en 1999, después de las reformas constitucionales en materia de derechos humanos de 2011, se entiende, con base en el artículo primero, que los tratados en materia de derechos humanos están en un nivel de supremacía por encima de la constitución. Es decir, los derechos humanos están por encima de cualquier jerarquía, ya que en caso de contradicción entre la constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos; se dará preferencia a la protección más amplia, no importa si es parte de un tratado o de la constitución.14 Así, las autoridades judiciales mexicanas están obligadas a aplicar un control difuso de convencionalidad, buscando otorgar la más amplia protección disponible a los derechos humanos, tal como lo plantea Víctor Manuel Collí "(...) la Corte IDH afirmó tres cosas. Primero, el control difuso se aplica a todos los jueces mexicanos, independientemente de la jurisdicción (federal o estatal). Segundo, deben aplicar el control de convencionalidad, lo que significa que todo juez, en cualquier caso, está obligado a defender los derechos humanos que se encuentran no sólo en la Constitución mexicana, sino también en los tratados internacionales. En tercer lugar, el juez puede, a su antojo, analizar y decidir una violación de derechos humanos, en cualquier caso bajo su estudio (de oficio). Ese es el sentido del control difuso de la convencionalidad de oficio”.15

     Citas

     12 PROYECTO DE ARTÍCULOS SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHOS INTERNACIONALMENTE ILÍCITOS, CON COMENTARIOS2001, https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf

     13 Semanario Judicial de la Federación, SCJN.GOB.MX (2020), https://sjf2.scjn.gob.mx/detalle/tesis/192867 (últimavisita el 5 de septiembre de 2022).

4. Derechos Humanos

   Según Marie-Bénicte Dembour, existen cuatro escuelas de pensamiento diferentes en relación con los Derechos Humanos. La escuela natural observa el pensamiento de los derechos humanos como inherentes a las personas y como derechos de carácter negativo y absoluto; la escuela deliberativa los concibe como valores políticos elegidos para ser observados por las sociedades liberales, adoptando un enfoque crítico de los derechos humanos como una herramienta posible para ayudar a gobernar mejor las sociedades pero no necesariamente universal, ya que consideran que esa característica sólo puede lograrse en el tiempo a través de un consenso global, observando sus limitaciones en la praxis; la escuela de la protesta adopta un enfoque práctico de los derechos humanos como medio para luchar contra la injusticia en una labor interminable, siendo escépticos con respecto a la legislación ya que la ven como un proceso de rutinización que tiende a favorecer a las élites; la escuela del discurso se distingue por su falta de reverencia hacia los derechos humanos, planteando que su existencia se limita al discurso cultural, donde se favorecen ciertas hegemonías, por lo que los consideran una herramienta ineficaz.16

   Nuestra concepción de los Derechos Humanos se inclina hacia las escuelas natural y deliberativa, siendo que aunque aceptáramos la concepción de los derechos humanos como naturales e inherentes a la persona humana, en la praxis sólo son funcionales en la medida en que son reconocidos políticamente. Entonces, los Derechos Humanos son un conjunto de normas que regulan el tratamiento de la persona humana y de grupos reconocidos en posición de vulnerabilidad, protegiéndolos de las acciones del Estado y de ciertas entidades no estatales; operan con base en principios éticos de lo que es considerado por la sociedad como el estándar mínimo para una vida digna. Estos derechos son reconocidos e incorporados al cuerpo normativo interno de las naciones y, al mismo tiempo, forman el fundamento del derecho internacional público, siendo, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU, el estándar base de los objetivos para el desarrollo de las comunidades y las naciones.

   Citas

   14 JOSÉ LUIS SOBERANES FERNÁNDEZ, CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. COMENTADA pp. 1075-1077 (21 ed. 2021).

   15 Víctor Manuel Collí Ek, Mejorar los derechos humanos en México: Reformas constitucionales, estándaresinternacionales y nuevos requisitos para los jueces, 20 HUMAN RIGHTS BRIEF p. 12 (2012), https://digitalcommons.wcl.american.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1850&context=hrbrief

5. Régimen internacional de Derechos Humanos, detención arbitraria

   Como se ha mencionado anteriormente, los derechos humanos, su reconocimiento y protección, son el principal objetivo de las Naciones Unidas, como medio para lograr el progreso colectivo y garantizar la paz mundial. Su funcionamiento está regulado por la, como se conoce en la doctrina, carta internacional de derechos, que son un conjunto de convenciones (DUDH, PIDCP, PIDESC).17

   
   

   En cuanto al tema que vamos a tratar en este trabajo, nos interesan los instrumentos que protegen los derechos humanos, concretamente el derecho a la libertad personal, el primero y más relevante, por marcar un hito histórico en el reconocimiento de los derechos humanos a nivel mundial, es la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Esta declaración se complementa con el Convenio Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, los Principios y Directrices Básicos de las Naciones Unidas sobre los Recursos y Procedimientos relativos al Derecho de las Personas Privadas de Libertad a Recurrir ante un Tribunal.

   
   

   Una de las formas en que se viola la libertad de las personas es a través de la detención arbitraria, que consiste en la privación de libertad antes, durante y después del juicio, así como la detención administrativa; la cuestión de la privación de libertad es de hecho, si la persona no puede abandonar el lugar por su propia voluntad. Se convierte en arbitraria, según la resolución 1997/50 de la antigua Comisión de Derechos Humanos de la ONU, cuando no resulta de una decisión definitiva adoptada por una instancia judicial interna de conformidad con el derecho interno, y cuando no se ajusta a las normas internacionales de la carta internacional de derechos.

   
   

   El Grupo de Trabajo de la ONU sobre la Detención Arbitraria ha recibido el mandato del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de investigar los casos de detención arbitraria o de privación de libertad incompatibles con las normas internacionales. Puede solicitar y recibir información de los gobiernos y las ONG, así como recibir información de las personas afectadas por la privación de libertad, ya sea la persona directamente afectada o su familia y representantes. Con la facultad de actuar sobre la información presentada al grupo de trabajo sobre presuntos casos de detención arbitraria, enviando solicitudes y comunicaciones urgentes a los gobiernos afectados para aclarar y llamar la atención sobre los casos. El grupo de trabajo es el único mecanismo cuyo mandato le permite expresamente considerar las quejas individuales destinadas a calificar una detención como arbitraria o no.

   
   

   Lo que significa que sus acciones se basan en el derecho de petición de los individuos en cualquier parte del mundo; al ser un procedimiento especial del Consejo de Derechos Humanos, puede interactuar con cualquier estado miembro de la ONU independientemente de los tratados de los que el estado sea parte o haya ratificado. Los criterios del Grupo de Trabajo para definir la detención arbitraria son:

   • Categoría I: cuando es claramente imposible invocar ningún fundamento jurídico que justifique la privación de libertad (como, por ejemplo, cuando se mantiene a una persona detenida después de haber cumplido su condena o a pesar de una ley de amnistía aplicable al detenido). Los casos de detención que entran en estacategoría también pueden referirse a casos en los que una persona ha sido privada de libertad en ausencia de cualquier disposición legislativa que autorice dicha detención. También suele tratarse de la falta de invocación por parte de lasautoridades nacionales de una base legal para una detención: no basta con que exista una ley nacional que autorice la detención en cuestión, sino que las autoridades deben invocar esa ley nacional, normalmente mediante la notificaciónde los motivos de la detención y los cargos, la presentación de una orden de detención debidamente emitida y el control judicial ordinario, para justificar el casoconcreto de detención.

   • Categoría II: cuando la privación de libertad resulta del ejercicio de los derechos o libertades garantizados por los artículos 7, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y, en lo que respecta a los EstadosPartes, por los artículos 12, 18, 19, 21, 22, 25, 26 y 27 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos. Los casos que entran en esta categoría son aquellosen los que la detención se utiliza como respuesta al ejercicio legítimo de los derechos humanos, como la detención de manifestantes pacíficos por el mero ejercicio de sus derechos a la libertad de opinión y de expresión, a la libertad de reunión y a la libertad de asociación, o la detención de refugiados por ejercer su derecho a solicitar asilo y/o a salir libremente de su propio país.

     Categoría III: cuando la inobservancia total o parcial de las normas internacionales relativas al derecho a un juicio justo, establecidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los instrumentos internacionales pertinentes aceptados por los Estados interesados, es de tal gravedad que confiere a la privación de libertad un carácter arbitrario. Para evaluar el carácter arbitrario o no de los casos de privación de libertad de la categoría III, el Grupo de Trabajo considera, además de los principios generales establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, varios criterios de juicio justo y de garantías procesales extraídos del Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención

     o Prisión y, en el caso de los Estados Partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los criterios establecidos en particular en los artículos 9 y 14 del mismo. Si el Grupo de Trabajo llega a la conclusión de que se han violado esas garantías procesales, examina a continuación si esas violaciones, en su conjunto, son de tal gravedad que confieren a la privación de libertad un carácter arbitrario, por lo que entran en la categoría III.

   • Categoría IV: cuando los solicitantes de asilo, inmigrantes o refugiados son sometidos a una custodia administrativa prolongada sin posibilidad de revisión o recurso administrativo o judicial. Al examinar los casos de esta categoría, el Grupode Trabajo señala el principio básico del derecho internacional de que la detenciónen el curso de los procedimientos de migración debe ser el último recurso y permitirse sólo durante el período más breve posible en cada caso individual, conlos motivos de la detención definidos clara y exhaustivamente en la legislación nacional. El Grupo de Trabajo examina además si la legalidad de la detención puede ser impugnada ante un tribunal dentro de unos plazos determinados. Los inmigrantes en situación irregular no deben ser calificados ni tratados como delincuentes.

   • Categoría V: cuando la privación de libertad constituye una violación del derecho internacional por motivos de discriminación basados en el nacimiento; el origen nacional, étnico o social; el idioma; la religión; la condición económica; lasopiniones políticas o de otro tipo; el género; la orientación sexual; o la discapacidad u otra condición, y que tiene por objeto o puede dar lugar a que se ignore la igualdad de los derechos humanos.18

   Los Principios y Directrices Básicos de las Naciones Unidas sobre los Recursos y Procedimientos relativos al Derecho de las Personas Privadas de Libertad a un Recurso ante un Tribunal,19 establecen que la ausencia de mecanismos efectivos de revisión judicial de la legalidad de la detención constituye una violación de los derechos humanos. Este derecho es un recurso judicial destinado a proteger la libertad e integridad personal contra el arresto arbitrario, la detención, la desaparición forzada, prevenir la tortura y los tratos o penas degradantes; dicho recurso judicial es esencial para preservar el Estado de Derecho constitucional en las sociedades democráticas. Los principios dos y tres establecen que los sistemas normativos internos deben garantizar este derecho, incluso a nivel constitucional, a impugnar la legalidad y arbitrariedad de la detención, a recibir recursos accesibles y rápidos, y a constituir un control efectivo de la detención. Los términos utilizados son muy importantes, ya que el tiempo que transcurre entre la detención y la revisión judicial no puede superar un determinado límite sin perder eficacia en la protección del derecho.

   
   

   El Grupo de Trabajo, en su informe sobre las detenciones arbitrarias relacionadas con las políticas de drogas (A/HRC/47/40, 2021)20 “ha constatado que las personas que consumen drogas corren un riesgo especial de ser detenidas arbitrariamente, y ha observado con preocupación "el aumento de los casos de detención arbitraria como consecuencia de las leyes y políticas de control de drogas”. Observando que la guerra contra las drogas ha dado lugar a un aumento desproporcionado de las detenciones y encarcelamientos por delitos relacionados con las drogas. El impulso de algunos Estadospara cumplir con las políticas de lucha contra las drogas y el crimen organizado ha generado una atmósfera en la que las violaciones de los derechos humanos son generalizadas y las detenciones arbitrarias van en aumento. La participación, o invasión,de mandos y tropas militares en la labor de seguridad pública y ciudadana agrava la situación, provocando más y peores violaciones a los derechos humanos con resultados punitivos que no han demostrado ser efectivos en la lucha contra el crimen. La guerra contra el narcotráfico también ha generado una cultura de corrupción dentro de las fuerzas policiales, particularmente “(...) en lo que respecta a los pagos realizados para evitar la detención o para afectar el resultado de los procedimientos judiciales”.

   Citas

   16 Marie-Bénédicte Dembour, ¿Qué son los derechos humanos? Four Schools of Thought, 23 HUMAN RIGHTS QUARTERLY pp. 1-20 (2010).

   17 OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS, Fact Sheet No.2 (Rev.1), The International Bill of Human Rights, (1996), https://www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/Publications/FactSheet2Rev.1en.pdf.

   18 EL GRUPO DE TRABAJO SOBRE LA DETENCIÓN ARBITRARIA, Hoja informativa revisada nº 26, (2019), https://www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/Issues/Detention/FactSheet26en.pdf.

   19 ACNUDH | Informe sobre los Principios y directrices básicos sobre los recursos y procedimientos relativos al derecho de toda persona privada de su libertad por arresto o detención a recurrir a los tribunales, ACNUDH (2015), https://www.ohchr.org/en/calls-for-input/report-basic-principles-and-guidelines-remedies-and- procedures-right- anyone (última visita el 5 de septiembre de 2022).

6. Derechos Humanos en México

   
   

   La finalidad de todo Estado es mantener el orden y dar una apariencia de seguridad jurídica a sus habitantes; el Estado Constitucional de Derecho representa este objetivo con los derechos fundamentales y las dignidades de la persona humana al frente de todo su funcionamiento y como su mayor fundamento. Lo hace a través de su composición democrática y de la separación y equilibrios para el ejercicio del poder supremo conferido por el pueblo al Estado; siendo su objetivo la construcción de una sociedad más justa, en la que todas las personas humanas puedan desarrollar sus potencialidades libremente y con las promesas básicas de tener una existencia digna.21

   Según la introducción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos emitida por la ONU,22 los derechos humanos son aquellas dignidades inherentes e inalienables al ser humano, cuyo reconocimiento es el fundamento de la libertad, la justicia y la paz. Están reconocidos en la carta fundacional de México, en distintos grados, desde 1824. La actual constitución nacional,23 desde su reforma en 2011, busca dar el mayor nivel de protección y reconocimiento posible a los derechos humanos. Teniendo como eje rector el principio pro personaje y obligando a los servidores públicos a seguir los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, así como a prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos. La mencionada reforma ha sido caracterizada como el nacimiento de un nuevo paradigma constitucional en el que los derechos humanos son omnipresentes.24 El principio pro personaje “ha sido definido como 'el criterio hermenéutico que informa todo el sistema jurídico de los derechos humanos'. Según éste, las normas de derechos humanos deben interpretarse de la manera más amplia posible cuando reconocen los derechos de las personas y, por el contrario, de la manera más restrictiva posible cuando la norma impone límites al disfrute de los derechos humanos. Al mismo tiempo, el principio ordena que en caso de conflicto entre normas de derechos humanos, debe prevalecer la norma que mejor proteja los derechos del individuo”,25 desde esta óptica podemos reconocer claramente lo expuesto anteriormente sobre la prevalencia del derecho internacional en materia de derechos humanos frente a cualquier norma constitucional, siempre que la norma internacional otorgue una mejor protección o permita una interpretación menos restrictiva.

   Citas

   20 Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Detención arbitraria relacionada con las políticas de drogas, DOCUMENTS-DDS-NY.UN.ORG (2021), https://documents-dds- ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G21/109/65/PDF/G2110965.pdf?OpenElement (última visita el 5 de septiembre de2022).

   21 RAYMUNDO RENDÓN, “EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y LOS DERECHOS HUMANOS”https://www.tfja.gob.mx/investigaciones/historico/pdf/estadoconstitucionaldederechoylosderech oshumanos.pdf.

   22 Naciones Unidas, Declaración Universal de los Derechos Humanos | Naciones Unidas, NACIONES UNIDAS (2022), https://www.un.org/en/about-us/universal-declaration-of-human-rights (última visita el 5 de septiembre de 2022).

   23 CÁMARA DE DIPUTADOS DEL H. CONGRESO DE LA UNIÓN SECRETARÍA GENERAL SECRETARÍA DE SERVICIOS PARLAMENTARIOS CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf_mov/Constitucion_Politica.pdf.

   24 JOSÉ LUIS SOBERANES FERNÁNDEZ, CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. COMENTADA p. 4 (21 ed. 2021).

   25 Hayde Rodarte Berbera, EL PRINCIPIO PRO PERSONAE Y SU APLICACIÓN POR LOS TRIBUNALES

7. Arraigo

El arraigo es una medida que busca evitar que las personas acusadas de delincuencia organizada se sustraigan a la acción penal e interfieran en el proceso de investigación, privándolas de su libertad con base en meras sospechas y sin el debido control judicial; poniendo en peligro los derechos humanos.26 Desde la introducción de esta figura a nivel constitucional en 2008, no hay datos que avalen su eficacia para mitigar el crimen organizado o mejorar el índice de impunidad.27

Dentro del derecho interno mexicano, el arraigo es una ley constitucional, válida, vigente y eficaz “Es importante señalar que el arraigo es una medida cautelar y no procesal, ya que es previo al inicio del proceso penal, e incluso se utiliza para continuar con la investigación”.28 Se justifica en el artículo 16 de la Carta Federal, que faculta a la autoridad judicial a decretar el arraigo hasta por ochenta días a petición del Ministerio Público (Fiscalía General de la República) y siempre que “(...) sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia”. En una primera consideración, podría decirse que estamos ante una disposición contraria al artículo primero de la propia Constitución. La contradicción de la tesis 293/201129 establece que, si bien en materia de derechos humanos los tratados internacionales están a la altura de la Constitución como ley suprema, las restricciones a dichos derechos realizadas dentro de la Constitución tendrán prioridad. En una decisión relacionada, la SCJN estableció la constitucionalidad del arraigo, pues aunque sea contrario al derecho internacional, al estar en el texto constitucional no puede ser declarado como inconstitucional. Al votar en contra de la decisión del pleno, el magistrado Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, argumenta que la interpretación de la decisión 293/2011 es defectuosa. Dado que el texto constitucional debe ser interpretado conforme al principio pro personae (como se argumentó anteriormente), para que la figura del arraigo sea considerada en una decisión el primer paso es hacer una interpretación lo más favorable posible, en cuanto a los derechos humanos de la persona. La citada magistrada argumenta que, debido a la naturaleza de la figura como completamente restrictiva de la libertad personal, no es posible interpretarla a través de la lente pro personae, por lo que el principio de prevalencia constitucional sobre el derecho internacional cuando se trata de derechos humanos, no puede aplicarse adecuadamente, ya que la citada interpretación establece una base casuística para esta regla. Otro motivo de disenso del juez Zaldívar se basa en su interpretación del artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos, relativo a la libertad personal.

El artículo arriba referido introduce la obligación de los Estados de informar a los detenidos, sin demora, de las razones de su detención y de los cargos que se les imputan; y el derecho de los detenidos a ser llevados ante una autoridad judicial competente, sin demora, para que se califique su detención o se coloquen otras medidas preventivas en su lugar. En este contexto, el juez Zaldívar argumenta que, dado que las personas sometidas a arraigo no han recibido una acusación formal y no se ha iniciado un proceso penal contra ellas, su situación jurídica no puede ser sometida propiamente a un control judicial adecuado.30 En este sentido, compartimos la opinión expresada por el Observatorio Ciudadano del Sistema de Justicia de que la figura del arraigo es una política de Estado creada y mantenida por los tres poderes (judicial, legislativo y ejecutivo) en sus diferentes ámbitos de influencia. Creando y elevando la figura a nivel constitucional, explotándola a través de la autoridad fiscal, y manteniendo su legalidad y constitucionalidad a través de las decisiones judiciales.31

El arraigo como herramienta de investigación se ha caracterizado por existir en una dicotomía procesal en la que ciertas personas están sujetas a un proceso legal diferenciado.32 Esto crea un entorno alineado con la teoría de Günther Jakobs sobre el derecho del enemigo, lo que significa que ciertas personas percibidas como una amenaza para la sociedad son neutralizadas a través de un sistema legal diferenciado en el que sus derechos fundamentales son despojados y las penas se refieren principalmente al confinamiento secreto (incomunicación).33 Una pizca de oscuridad cubre la práctica del arraigo ya que la modalidad en la que se lleva a cabo no está especificada por la ley y, en cambio, se deja a la voluntad de la autoridad fiscal; creando un ambiente en el que los derechos humanos no pueden ser debidamente garantizados y la comunicación de los detenidos con sus abogados se enfrenta a una serie de complicaciones. Por lo tanto, es necesario que examinemos la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, la cual constituye procesos y penas diferenciadas para las personas acusadas, procesadas y sentenciadas por delincuencia organizada, tal y como lo describe la mencionada ley. La figura del arraigo y sus requisitos se mencionan a partir del artículo 12:34

• La autoridad judicial responsable del decreto es el juez de control a petición del fiscal, no existe una norma rigurosa ni requisitos probatorios de base para el decreto. Basta con que el fiscal lo justifique como necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicamente protegidos, o cuando exista un riesgo justificado de que los imputados se sustraigan a la acción de la justicia. De estos requisitos, sólo el último establece un cierto rigor al hacer necesario que el fiscal justifique su petición; todos los anteriores carecen de un estándar mínimo de prueba.35

• La autoridad judicial debe responder inmediatamente a las solicitudes de arraigo con un tiempo máximo de respuesta de seis horas, la decisión puede ser tomadaa través de cualquier medio "que garantice su autenticidad" o en audiencia privadacon la sola presencia del fiscal que nombrará las modalidades de lugar, tiempo y forma así como las autoridades de ejecución. Esto da un poder extremadamenteamplio al fiscal para decidir cómo se restringirá la libertad personal de una persona, lo que lo convierte en arbitrario.

El auto judicial que autoriza el arraigo debe contener, como mínimo, el nombre y cargo del juez de control que lo autoriza, los datos de identificación de la persona sometida al arraigo, los hechos ilícitos por los que se investiga, especificar el motivo del arraigo, día hora y lugar para la ejecución del arraigo. Es importante destacar que no se exige una mayor justificación de la medida, siendo la obligación del juez únicamente nominativa de las razones por las que se ha aprobado el arraigo sin exigirle que argumente o explique sus razonamientos.

A partir de estos elementos sería exagerado decir que la ley cumple los requisitos de excepcionalidad necesarios para considerar la medida como apropiada.36

Con base en lo anterior, es evidente que el arraigo puede clasificarse en la categoría III de los criterios del Grupo de Trabajo de la ONU para definir las detenciones arbitrarias, ya que representa una violación al debido proceso, constituyendo una sanción punitiva previa a una decisión judicial. Para la declaración de arraigo basta con que el Ministerio Público manifieste a la autoridad judicial que el imputado será o está siendo investigado por delincuencia organizada y que, para proteger la investigación, es necesario privarlo de su libertad; lo cual es arbitrario ya que no existe una justificación que cumpla con los estándares internacionales, ni medios probatorios idóneos que permitan a la autoridad judicial realizar un verdadero control de legalidad, viciando así la decisión tomada.

Una norma probatoria puede definirse como una herramienta jurídica que contiene los criterios necesarios para determinar cuándo se ha obtenido una prueba suficiente de un hecho para que un juez pueda tomar justificadamente una decisión. Luis González Placencia & Ricardo Ortega Soriano, Excepciones constitucionales a un sistema de derecho penal deorientación democrática: delincuencia organizada y arraigo, en DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN II p. 1476 (Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, José Luis Caballero Ochoa, & Christian Steiner eds., 2013). Mencionando el caso Chaparro Álvarez Vs. Ecuador, resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el estándar para determinar una privación de libertad como proporcionada es: Que el objeto de la medida sea compatible con la Convención Americana de Derechos Humanos; que la medida sea adecuada y no exista una opción menos perjudicial; que los beneficios de la detención sean proporcionales al detrimento de los derechos humanos de una persona.

México está comprometido con la comunidad internacional a través de los diversos instrumentos ya mencionados, y debe adecuar su legislación y políticas internas para armonizar y garantizar la protección de los derechos humanos. Si bien es peligroso para cualquier nación ver violada su soberanía en favor de instrumentos externos, es menos peligroso e incluso deseable para el progreso de la humanidad cuando estas adecuaciones se realizan para proteger los requerimientos básicos de la dignidad humana. Actualmente, el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria de la ONU y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos están involucrados en diferentes procesos de revisión, recomendación y judicialización para responsabilizar al Estado mexicano por sus prácticas violatorias del derecho a la libertad personal, y obligarlo a realizar los ajustes necesarios en su régimen interno para cumplir con sus compromisos internacionales en materia de derechos humanos. En este sentido, la nación mexicana puede cumplir con sus obligaciones internacionales derogando la figura del arraigo, ya que existen otras herramientas menos restrictivas que pueden ayudar a la autoridad fiscal a investigar.

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