Revista de Garantismo y Derechos Humanos

CIJUREP. Textos Jurídicos y Políticos, Año 4, Núm. 4, enero-junio de 2016, Universidad Autónoma de Tlaxcala, ISSN 2395-9460, pp. 7-22.

Resumen

Este trabajo sostiene que la justificación contemporánea de la argumentación jurídica, está determinada por el paradigma del Estado constitucional de derecho, que ha constitucionalizado a la moral, institucionalizando la razón, configurando una doble dimensión del derecho; que las teorías estándar de la argumentación jurídica, se han ocupado de la argumentación jurídica como resultado, no como proceso; que el ámbito exclusivo de la argumentación jurídica, es la justificación externa de las decisiones judiciales; y que es necesario desarrollar un modelo para el proceso de argumentación, que contribuya a la formulación de argumentos sólidos, plausibles y eficaces, para todo operador jurídico.

Abstract

This paper argues that contemporary justification of legal reasoning, is determined by the model of constitutional rule of law, which has constituted morality, institutionalizing reason, setting a double dimension of law; that standard theories of legal argumentation, have dealt with the legal argumentation as a result, and not as a process; that the exclusive domain of legal argumentation is the external justification of judicial decisions; and that it is necessary to develop a model for the process of reasoning, that contribute to the formulation of solid, plausible and effective arguments, for every legal practitioner

Conceptos clave: Estado constitucional, teoría, argumentación, justificación.

Keywords: Constitutional State, theory, argumentation, justification.

* Doctor en Derecho, y académico de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Criminología y del CIJUREP..

Introducción

La argumentación jurídica en el contexto contemporáneo, tanto para filósofos como para teóricos del derecho, ha tenido su impronta desde muy diversas geografías, influencias y rubros heterogéneos, al grado de conformar inclusive una pluralidad de escuelas que han hecho de la argumentación su objeto central de estudio.

Precisamente estas líneas tienen los siguientes objetivos: primero, dar cuenta de la justificación contemporánea de la argumentación jurídica, que responde a un específico paradigma de Estado de derecho, el Estado constitucional de derecho, modelo que ha constitucionalizado a la moral, institucionalizando la razón, al reconocer valores y principios; ha redimensionado la función jurisdiccional otorgándole la última palabra, pero vinculándolo imperativamente a la justificación de sus decisiones desde una doble dimensión, formal y material, convirtiéndose esta última en el objeto de estudio de las teorías estándar de la argumentación jurídica.

Segundo, evidenciar que aunque las teorías estándar de la argumentación jurídica han propendido a una misma teleología, es decir, brindar las herramientas a los operadores típicos del derecho para hacer plausible o aceptable la justificación de sus decisiones en los casos difíciles, y que sus aportaciones se tornen relevantes para el sumario sobre el tópico, los rubros e influencias que les sirven de punto de partida.

Aunado a ellos está el sello personal de cada escuela que representan sus autores, que a nuestro parecer no logran satisfacer la idea de una sistematización de sus elementos comunes y discrepantes, lo que ha impedido construir un modelo para un proceso de argumentación consistente y coherente que permita la buscada aceptabilidad o plausibilidad de las resoluciones jurídicas en la praxis, pues únicamente se ocupan del resultado, no del proceso.

Tercero, identificar los problemas que determinan la naturaleza de los casos judiciales que constituyen el ámbito de la argumentación jurídica, y cuarto, finalmente, como consecuente de los territorios fértiles de los que aún no se han ocupado los teóricos de la argumentación jurídica, proponemos lo que en nuestra opinión, deben ser los presupuestos necesarios para el modelo de un proceso de argumentación jurídica que contribuya a la formulación de argumentos sólidos, plausibles y eficaces, para todo operador jurídico.

1. El Estado constitucional de derecho

   El Estado de derecho es un elemento vertebral de la modernidad emergente en el siglo XVIII en el horizonte europeo (Díaz, 1998, y Fioravanti, 2001, 2014). Desde su génesis, ha transitado indetenible en el devenir de los últimos tres siglos, con paradigmáticas y singulares indumentarias trazadas y cortadas a la medida de su tiempo y con una específica finalidad. Así, verbigracia, se ha vestido de Estado liberal de derecho; ha usado los luengos ropajes de Estado social de derecho, y desde las postrimerías de la Segunda Guerra Mundial, hoy va al día con la vigente moda de Estado constitucional de derecho.

   Este último modelo, el del Estado constitucional de derecho, se ha convertido en el gran crisol en el que se han fundido las categorías clásicas sustantivas y formales de los dos modelos que le precedieron, agregándoles a su sumario otro catálogo de categorías que definen su esencia, tales como la Constitución como norma jurídica (García de Enterría, 2006), caracterizada por nuevos contenidos, como valores, principios y no solo normas; el bloque de constitucionalidad; la dignidad humana; los derechos fundamentales; el control jurisdiccional de constitucionalidad y convencionalidad, concentrados y difusos; la interpretación conforme de la ley a la Constitución; el principio pro persona, y las teorías de la argu mentación jurídica, entre otros. Esto último, confirma las transformaciones de naturaleza estructural y doctrinal de las que bien da cuenta Paolo Comanducci, como lo son la constitucionalización de los ordenamientos jurídicos y el neoconstitucionalismo (2010).

   Esa nueva vertebración estructural de las constituciones contemporáneas, ha generado dos cambios notables: uno de dimensión sustancial con dos rubros, el destronamiento de la ley por la entronización de la Constitución, y la sustitución de la reserva de ley por la reserva de la Constitución, y otro de aspecto adjetivo, como la transición del control de legalidad al control de constitucionalidad (Zagrebelsky, 2002; Ansuátegui, 2007, y Becerra, 2011).

   De ambas dimensiones ha derivado hoy, al menos formalmente, el papel preponderante y protagónico del poder judicial sobre el legislativo y el ejecutivo, el que ahora tiene la atribución de decir la última palabra (Carbonell, 2008, y Gascón, 2005). Pero esa omnipotencia y redimensión de la jurisdicción al no estar provista del elemento democrático, lleva implícito el imperativo de su legitimación a través de la motivación de sus decisiones judiciales, al entrar en juego en el escenario judicial la implicación de valores, principios y normas en sentido estricto (Dworkin, 2002; Prieto, 2003; Alexy, 2008; Garzón, 2011; Gascón, 2014, y Zagrebelsky, 2014), lo que ha generado al menos hasta el momento un cierto consenso mayoritario, de que una alternativa viable capaz de constituirse como garante de esa motivación exigida, es precisamente que las resoluciones se justifiquen a través de los mejores argumentos jurídicos que las respalden, expresadas en una doble dimensión.

   Es con la teleología de brindar a los operadores típicos del derecho, los estándares mínimos pero necesarios que les permitan emitir fallos plausibles lo que justifica contemporáneamente, la emergencia de las teorías de la argumentación jurídica como una de las categorías fundamentales del Estado constitucional de derecho. En torno a las teorías en alusión, surgen interrogantes como: ¿Cuáles son esas teorías? ¿Cuáles son sus aspectos convergentes y divergentes? ¿De qué tipo de decisiones judiciales se trata? ¿Por qué deben estar debidamente justificadas? ¿Cumplen con una sistematización del proceso de argumentación en la toma de decisiones? ¿Se puede hablar de una época áurea de la argumentación jurídica?

   A estas preguntas se irá dando respuesta en los siguientes parágrafos.

   
   

2. Las teorías contemporáneas de la argumentación jurídica

   Para hablar de las teorías de la argumentación jurídica, primariamente se debe establecer que si argumentar es dar razones suficientes, o mejores razones en pro de una decisión judicial, resulta esclarecedor hacer de manera previa algunas acotaciones: en primer lugar, que el razonamiento (o su equivalencia, la argumentación), en su vertiente primigenia y desde una concepción muy amplia, es un diseño aristotélico (Atienza, 2004, y García Castillo, 2014).

   Desde que Aristóteles estructuró su tratado de lógica en tres epígrafes: el concepto, las proposiciones y el razonamiento, clasificó a este último en razonamientos analíticos y en dialécticos, división que ha sido basilar para la posteridad; en segundo lugar, que el razonamiento dialéctico ha transitado en gran parte de la historia como tópica y como retórica; en tercer lugar, que a partir del siglo XIX, el papel preponderante lo ha desempeñado el razonamiento en su versión apodíctica, prolongándose hasta casi la primera mitad del siglo XX; y en cuarto lugar, que es después de 1945, en que ante la insuficiencia del razonamiento cierto o verdadero –apodíctico–, surge la necesidad de otorgarle un protagonismo imperativo al razonamiento probable o verosímil (Andruet, 2005, y Gascón, 2014), con una nueva configuración en cuanto a denominación, estructura y sustentos teóricos, hasta provocar que en algún momento, el primero se convierta en presupuesto y punto de cierre necesarios del segundo, convirtiéndose este último en el objeto de conocimiento de las teorías de la argumentación jurídica.

   
   

   Se puede afirmar que las teorías de la argumentación jurídica, tienen dos estadios de inflexión. El primero se ubica en un supuesto temporal que se enmarca en el prólogo de la segunda mitad del siglo XX, y está representado por los precursores de la argumentación jurídica, con obras como: Tópica y jurisprudencia (Viehweg, 2007), Tratado de la argumentación, la nueva retórica (Perelman y Olbrechts, 2000), y Los usos de la argumentación (Toulmin, 2007). El segundo estadio se desarrolló en el último cuarto del propio siglo, por las denominadas teorías estándar (Atienza, 2004), con las obras más emblemáticas, como: Teoría de la argumentación jurídica (Alexy, 2012), Legal Reasoning and Legal Theory, de Donald Neil MacCormick, que servirían de aliciente a otros teóricos de la jerarquía de Aulis Aarnio, Aleksander Peczenik, Jerzy Wróblewski, Manuel Atienza, entre otros. En cada temperancia, los constructores de las teorías han llevado la pretensión de desarrollar las herramientas, instrumentos o procedimientos, que auxilien a los aplicadores del derecho en la toma de decisiones. En este trabajo, solo nos ocupamos de las teorías estándar, no así de las precursoras por entender que no alcanzaron un diseño acabado.

   Los autores de las teorías contemporáneas (o estándar como también se las denomina) de la argumentación jurídica, han intentado desarrollar un estudio sistematizado de la argumentación, pero hasta el momento sus esfuerzos han sido insatisfactorios, no han producido los frutos que en nuestra opinión deben o deberían ser los deseables en la justificación de las resoluciones judiciales, como sería la unidad entre el proceso de argumentación y el resultado, pero esa insatisfacción es consecuencia de los diferentes rubros e influencias que toman como punto de partida (Feteris, 2007, y Cárdenas, 2014), que al final concluyen con una propuesta que no lleva, o por lo menos no permite visualizar una tendencia hacia la unificación de los estándares mínimos que debe reunir un proceso de argumentación jurídica, sino el sello personal de su autor, lo que no puede adjetivarse como una actitud egoísta, y que aunque representan un avance relevante que se impregna al sumario sobre el tópico, sí constituyen un obstáculo para la sistematización. Esa divergencia en los puntos de inicio es advertible, como bien lo confirma la revisión sintética que de ellas hacemos. Verbigracia, el escocés Donald Neil MacCormick con la influencia de los pensamientos de David Hume, Herbert Hart y Ronal Dworkin, propone una teoría integradora, situada en la línea intermedia que se configura entre la irracionalidad y la ultrarracionalidad (Atienza, 2003a); el alemán Robert Alexy con la presencia del pensamiento filosó fico y teórico de Jurgen Habermas, construye una teoría procedimental de la argumentación jurídica; el finlandés Aulis Aarnio tomando elementos de Alexy, Peczenik, Wróblewski, Habermas, Wittgenstein y Alf Ross, elaboró su teoría de la justificación de las interpretaciones jurídicas; el polaco Aleksander Peczenik, con incidencias terminológicas de Wittgenstein y Aarnio, estructuró la teoría de las transformaciones de la ley; el estadounidense Ronald Dworkin, desarrolló una teoría principialista, sin ninguna influencia, más bien con la intención de la confrontación con Hart (Atienza, 2004); y el español Manuel Atienza Rodríguez, para construir su teoría argumentativa del derecho, desde tres dimensiones: la formal, la material y la pragmática, reconoce su cercanía intelectual con Elías Díaz, Juan Ramón Capella, Dworkin, Alexy, MacCormick, Carlos Santiago Nino, Garzón Valdés, Genaro R. Carrió (Atienza, 2007).

   
   

3. Las sentencias judiciales

   Actualmente, en el modelo del Estado constitucional de derecho, la Constitución vincula a la jurisdicción, al grado de que es un mandato deóntico obligatorio la que tienen los jueces de motivar sus resoluciones, en la solución de los casos que son sometidos a su conocimiento y decisión. Sin embargo, para determinar la dimensión de la motivación que debe desarrollar el juzgador, se deben distinguir primariamente dos aspectos: el primero, consiste en entender que la expresión motivar presenta una ambigüedad dicotómica, y el segundo, la estrecha conexión de ésta con la naturaleza del caso concreto a decidir. La ambigüedad del término motivación se torna dicotómica porque por una parte se entiende como explicación, y por otra, como justificación; la primera es subjetiva, mientras que la segunda es objetiva (Atienza, 2007), y de ambas formas de entender la expresión, es la segunda la que constituye la columna vertebral de la argumentación jurídica, quedando pendiente por dilucidar su esencia.

   
   

   El segundo aspecto a considerar, implica hablar de una tipología de casos judiciales, en la que se engloban casos fáciles, casos difíciles y casos trágicos (Hart, 1963; Ross, 2005, y Atienza, 1997). Pero hay que enfatizar que no en todos los casos concretos tiene participación la argumentación jurídica, al menos no conforme a los tipos aquí referidos, ni desde la dimensión con la que se justifica la decisión que les corresponde.

   Esto último es así, en virtud de que la naturaleza de los casos judiciales presenta distintos matices de complejidad, y consecuentemente, exige un determinado tipo de argumentación, en la justificación de la sentencia. Por lo que a la pregunta por la naturaleza de las decisiones cuya justificación tiene como piedra fundante a la argumentación jurídica contemporánea, cabe responder que, en primer término, se trata de casos difíciles; y, en segundo término, se enfoca a la dimensión sustancial o material de la decisión, que puede comenzar y terminar con un aspecto formal pero no pragmático, tomando en consideración que el encuadre epistémico de la argumentación jurídica es bidimensional (Ortiz, 2014), a raíz de la constitucionalización de la moral, con la necesaria implicancia de una doble dimensión del derecho (Pulido, 2011), al haberse institucionalizado la razón.

   Para entender el papel que juega la argumentación jurídica en la decisión de los casos difíciles, se está en presencia de un proceso de esta naturaleza, normalmente cuando se identifican una serie de problemas que afectan a la premisa normativa o a la premisa fáctica. La premisa normativa puede verse envuelta en dos posibles complicaciones: la primera, tiene que ver con problemas de relevancia normativa, sobre qué norma es aplicable en la solución del caso, para resolver una laguna normativa; y, la segunda, con problemas de interpretación, por existir más de una forma de entender la norma aplicable, ante cuestiones antinómicas (Gascón, 2014, y Zavaleta, 2014). Por su parte, la premisa fáctica se puede ver afectada por dos tipos de problemas: el primero, tiene que ver con las pruebas, no se pueden determinar los hechos ocurridos, ante la contradicción de las partes involucradas; y el segundo, aborda cuestiones de calificación, no se puede saber si una acción u omisión encuadra o no en un supuesto hipotético normativo, para calificarlo como delito y por tanto le sean atribuibles las consecuencias jurídicas prescritas.

   Ahora, corresponde puntualizar que la argumentación en la justificación de las sentencias judiciales que versan sobre casos de esencia difícil, está orientada a su justificación externa, que tiene identidad plena con el razonamiento moral, debido a que “no podemos encapsular el razonamiento jurídico y aislarlo del razonamiento moral porque razones morales y razones jurídicas se inscriben en una única categoría que las engloba: la razón práctica” (Gascón, 2014: 88), si se recuerda lo que en líneas precedentes ya se ha señalado, que las constituciones contemporáneas contienen valores como la dignidad humana, la libertad, la democracia o la justicia, y principios, como el interés superior, lo que es significativo, porque el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general. De ahí que a la justificación externa se la identifique con distintas equivalencias, por ejemplo, como justificación de segundo orden, justificación de segundo nivel, justificación de segundo grado.

   
   

4. Por un modelo de sistematización del proceso de argumentación jurídica

El breviario desarrollado en el parágrafo 2 de este impreso, sobre el estado del arte que guarda el desenvolvimiento de las teorías contemporáneas de la argumentación jurídica, refleja sus aspectos insulares, parciales, sectoriales, aislados, fragmentarios, parcelados o segmentados, que impiden hablar de la concretización de un estudio sistematizado de la argumentación como proceso.

Esto es así, a pesar de que pretenden tener el mismo objeto de estudio con la propensión de una misma teleología, esto es, la justificación externa de las decisiones judiciales en torno a casos difíciles, como resultado, no como proceso, pero que al parecer se extravían desde su inicio, prevaleciendo tal circunstancia hasta el epílogo de sus teorías. ¿A qué hacemos alusión cuando afirmamos que las teorías de la argumentación jurídica no alcanzan a desarrollar una sistematización del proceso de argumentación?

Si las teorías estándar se catalogan como teorías, por la descripción, la conceptualización y sistematización de su objeto de estudio, como lo es la argumentación jurídica (Gascón, 2014), por sistematizar se debe entender según David Martínez Zorrilla “…de algún modo, de ‘poner en orden’ aquello que…”(2010: 89), como los contenidos de las teorías de la argumentación, que están formuladas explícita e implícitamente, pero de manera dispersa cual archipiélagos sin delimitación, esto es, sin conformar un verdadero continente. Pero, ¿qué se necesita para materializar una sistematización de las aportaciones de las teorías de la argumentación jurídica que permita un proceso argumentativo de calidad, sólido y eficaz? Pensamos que se requiere de la delimitación, unificación y con junción de los elementos comunes, expresos e implícitos de las distintas teorías de la argumentación, con los que no lo son, para adquirir sentido.

Pero, entonces ¿cuáles son esas piezas que debe reunir un proceso de argumentación para que tenga una estructura sistematizada? Esta pregunta no resulta sencilla de contestar, pero a nuestro juicio es una alternativa consistente y coherente posible, que debe reunir ciertos contenidos, ordenados bajo un estricto orden de prelación, que permita a los estudiantes de derecho, abogados, jueces en sentido amplio, académicos, teóricos e inclusive filósofos del derecho, desarrollar el proceso argumentativo. Para esto, al encontrar camino en territorios fértiles de los que aún no se han ocupado los teóricos de la argumentación jurídica, proponemos lo que a nuestra consideración, deben ser los presupuestos necesarios para el modelo de un proceso de argumentación jurídica que contribuya a la formulación de argumentos sólidos, plausibles y eficaces, para todo operador jurídico, siendo dichos presupuestos, en primer lugar, las concepciones del derecho. Conocer las concepciones del derecho, permitirá identificar cuál es la corriente de pensamiento sobre el derecho a la que se adhiere el intérprete y aplicador típico del derecho. Así, se podrá distinguir si pertenece a algunas de las concepciones nucleares o centrales del derecho, como el positivismo, el iusnaturalismo o el realismo jurídico, que integran lo que se conoce como la tridimensionalidad del derecho (Reale, 1997, y Ortiz, 2014), o, si participa del formalismo jurídico o de las posiciones escépticas, que se ubican en las tendencias periféricas. Sin dejar de lado que esas concepciones ya no responden a una clasificación inamovible, pues hoy, solo para ejemplificar, quienes en tiempos pretéritos se adhirieron al iusnaturalismo, se identifican como principia listas, neoconstitucionalistas, neoiusnaturalistas, iusmoralistas (García Amado, 2014), hermeneutas o no positivistas, y el rasgo que los hace coincidir, es “la defensa de la tesis de la conexión identificativa entre Derecho y moral, a la figura de los principios y valores morales incorporados en las modernas constituciones” (Comanducci, 2010: XXII). Acontece lo mismo, con quienes en un tiempo solo se definían como positivistas, y hoy a esta posición le agregan los adjetivos de ser: incluyentes (Waluchow, 2007), excluyentes, teóricos, metodológicos, ideológicos (Bobbio, 2003), corregidos, abiertos, suaves, postpositivistas, críticos, neopositivistas (Atienza, 2007), flexibles, dúctiles o éticos (Jiménez, 2008, y Barranco, 2009).

En segundo lugar, una teoría de los enunciados normativos, que permitirá identificar a la argumentación jurídica como dependiente del len guaje, de ahí que el conocimiento de los distintos usos de éste es básico (Nino, 2003; Bobbio, 2013; Atienza, 2003, y Martínez, 2010), para poder determinar de entre una gran gama de enunciados jurídicos; por ejemplo, aquellos que a decir de Atienza “pueden funcionar como premisas o como conclusiones en los argumentos jurídicos” (2007: 132).

En tercer lugar, las teorías de la argumentación jurídica, para conocer los epígrafes que les sirven de punto de inicio, sus marcos de influencia, y sus categorías símiles y disímiles, así como la corriente sobre el derecho que asumen sus autores.

En cuarto lugar, las teorías de la interpretación jurídica, atendiendo a los valores, principios y reglas que ahora conforman los contenidos constitucionales, que ahora son el punto de partida de los operadores del derecho en la toma de decisiones, y no siendo ya suficiente una racionalidad formal para ello, al no tratarse de casos fáciles, sino de casos difíciles, deben adherirse a una de las teorías de la interpretación jurídica predominantes, y deben optar entre la que sostiene que el sistema jurídico es completo, adoptando una actitud reduccionista sobre la interpretación, como un mero acto de conocimiento o de descubrimiento, en reverencia al legislador, como la teoría formalista o cognitiva; la que atribuye o asigna significado, y que participa de la radical indeterminación del derecho, asumiendo la prevalencia del aplicador del derecho sobre el productor de la norma, como el realismo jurídico, o, de aquella que admite la tesis de una zona luminosa y de una zona de penumbra, normativas, como la teoría ecléctica (Guastini, 2001, 2014, y Martínez 2010).

En quinto lugar, los cánones de la interpretación jurídica, informando que el catálogo de directrices o técnicas interpretativas, se integra así: atendiendo a su autor; de acuerdo al resultado, y acorde al contexto en que se realiza. Esto eliminará las grandes confusiones aún vigentes, como la de aludir a ellos, indistintamente, al tratar sobre las formas especiales de argumentación o los métodos de interpretación, como sinónimos, lo que de acuerdo al horizonte de la doble dimensión de la argumentación jurídica es inaceptable, como también lo es desde el panorama de la ana lítica jurídica.

En sexto lugar, las formas especiales de argumentación jurídica, de las que existe una gama literaria considerable, con un lugar común: La interpretación de la ley de Geovanni Tarello (Tarello, 2013; Martínez, 2010; Perelman y Olbrechts, 2000; Zerpa y Delgado, 2004; Atienza, 2007; Guastini, 2014; Zavaleta, 2014, y Cárdenas, 2014). Así, el intérprete para respaldar la elección de la norma que busca aplicar, en la autointegración o heterointegración de lagunas normativas, y en la solución de antinomias, al elegir entre su literalidad o la razón subyacente, puede hacer uso de argumentos específicos, a manera de ejemplo, como: el analógico si es por la vía de la semejanza y se trata de normas generales, a contrario sensu si es por el principio de la diferencia cuando se refiere a normas especiales, a fortiori si la norma es prohibitiva o permisiva, ad absurdum, para evidenciar un resultado contrario etc.

Y en séptimo lugar, los métodos de interpretación, que tanto han confundido y confunden los expertos, con las técnicas o cánones y con los argumentos interpretativos. Entre los métodos están el de la dogmática jurídica, la hermenéutica y la analítica (Alexy, 2012, y Ortiz, 2014), los cuales salen a escena cuando surgen los problemas de interpretación, derivados de la vaguedad, ambigüedad, imprecisión, incoherencia, textura abierta y demás factores dudosos, de los cuerpos normativos, y que también guardan identidad con cierta concepción del derecho, la hermenéutica por ejemplo con cierto iusnaturalismo y la analítica con el normativismo positivista.

Este esbozo o estructura constituye a la vez un intento de sistematización del proceso de argumentación jurídica en las decisiones judiciales, que desde luego pretendemos desarrollar con mayor profundidad en una investigación posterior, porque sería la principal garantía para la verosimilitud, aceptabilidad o plausibilidad del resultado, además de abonar al catálogo de todos los temas abordados por las teorías contemporáneas, que hoy confirman una época áurea de la argumentación jurídica.

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