Revista de Garantismo y Derechos Humanos

CIJUREP. Revista Garantismo y Derechos Humanos, Año 6, Núm. 11, enero-junio de 2022, Universidad Autónoma de Tlaxcala, ISSN 2448-833x, pp. 57-80

LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONFORME CON LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS

Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas

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Resumen

Tras la gran revolución que supuso la protección, garantía y defensa de los derechos humanos a través de las cláusulas constitucionales de apertura al Derecho internacional de los derechos humanos, asistimos en la actualidad en muchos países a un proceso de renacionalización, de vuelta al Derecho nacional como el principal garante de los derechos, con la justificación de garantizar la supremacía constitucional. En México ese proceso culminó con la Contradicción de tesis 293/2011 que dio preferencia a la Constitución frente a los tratados internacionales cuando en la primera existiera una restricción expresa al ejercicio de algún derecho.

En el trabajo ese criterio es sometido a crítica por inconsistente, se plantea la relación entre la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos en caso de contradicción, y se abordan los límites de la interpretación conforme y las circunstancias en las que el resultado del control de convencionalidad (y de constitucionalidad) debe ser la inaplicación del texto constitucional.

Abstract

After the great revolution that meant the protection, guarantee and defense of human rights through the constitutional clauses of opening to international human rights law, we are currently witnessing in many countries a process of renationalization, back to national law as the main guarantor of rights, with the justification of guaranteeing constitutional supremacy. In Mexico, this process culminated in Contradicción de tesis 293/2011, which gave preference to the Constitution over international treaties when the former contained an express restriction on the exercise of any right.

At work, is criticized this criterion for being inconsistent. The relationship between the Constitution and international treaties on human rights in case of contradiction is raised, and finally the limits of the conforming interpretation are analyzed, and in what circumstances the control of conventionality (and that of constitutionality) should consist in the non-application of the constitutional text.

Palabras clave: Protección internacional de los Derechos, Interpretación de los Derechos Humanos, Control de Convencionalidad, Interpretación conforme.

Key words: International protection of Human Rights, Interpretation of Human Rigths, Conventionality control, According interpretation.

* Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea (UPV/EHU). Doctor en Derecho. Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea. Director del Máster en Sociedad democrática, Estado y Derecho de la misma Universidad.

Introducción

Parece fuera de toda duda que la calidad democrática de una Constitución y, por extensión, de un sistema político depende de una manera importante, no tanto de lo amplia que sea su declaración de derechos, sino de lo eficaces que sean los instrumentos para su protección y garantía. En definitiva, de la eficacia de la respuesta a las vulneraciones de los derechos y las libertades públicas y la restitución de su disfrute. En ese sentido, y tras las declaraciones y convenciones universales o regionales y la gran revolución que supuso su protección nacional a través de las Cortes supremas o constitucionales, desde la mitad del siglo pasado, y con mucha más intensidad en la actualidad, la garantía y defensa de los derechos ha adquirido una clara dimensión internacional a través, sobre todo, de las cláusulas constitucionales de apertura al Derecho internacional de los derechos humanos.

Gracias a ellas, puede constatarse la progresiva construcción de un sistema de derechos humanos, tanto universal como, sobre todo, regional, que, a pesar de sus imperfecciones y desequilibrios entre países, ha conseguido su mejor protección en la historia de la humanidad: tribunales internacionales (habría que citar aquí al Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos) creados específicamente como garantes de los respectivos convenios o tratados, a los que cualquier ciudadano puede acudir (y no sólo los Estados como en el Derecho internacional clásico), y cuyas decisiones son obligatorias para los ellos.

Se trata de un sistema muy complejo, alimentado por fuentes variadas y multidireccionales: de las Constituciones y tribunales nacionales hacia las organizaciones internacionales y sus Cortes, desde éstas hacia las judicaturas nacionales, de unos tribunales internacionales hacia los otros, y de los tribunales de unos países a los de otros. Complejidad que, con afortunada expresión, sólo puede afrontarse con un diálogo jurisprudencial, que PEGORARO sintetiza así:

“La doctrina ha señalado cómo la circulación de las soluciones jurídicas (y de los principios y las ideas) se produce hoy, en gran medida, por vía jurisprudencial, gracias sobre todo a las aportaciones de las Cortes constitucionales y de las Cortes internacionales y transnacionales. Por una parte, estas reciben, a través de los jueces de diverso origen geográfico y cultural, las aportaciones de las distintas doctrinas y culturas nacionales, unificándolas en el veredicto; de otra, las devuelven, por así decir, a los distintos ordenamientos nacionales a los cuales se aplican obligatoriamente o sobre los cuales tienen un fuerte efecto persuasivo. Las citas referidas al derecho de la Unión Europea o internacional o de los principios enunciados por la Corte Interamericana u otras en la jurisprudencia nacional a veces simboliza un referente cultural al igual que las referencias que se hallan sobre el derecho comparado en la jurisprudencia comunitaria o internacional”.1

El Tribunal Constitucional español ha expresado la misma idea señalando que las cláusulas constitucionales de interpretación conforme a los derechos humanos expresan “el reconocimiento de nuestra coincidencia con el ámbito de valores e intereses que dichos instrumentos protegen, así como nuestra voluntad como Nación de incorporarnos a un orden jurídico internacional que propugna la defensa y protección de los derechos humanos como base fundamental de la organización del Estado”.2

Sin embargo, y una vez que esa conexión internacional en materia de derechos humanos parecía irreversible, el reto en la actualidad en muchos países es hacer frente a un cierto proceso de renacionalización, de vuelta al Derecho nacional como el principal garante de los derechos. No era de sorprender que un cambio tan importante y una estructura tan compleja ocasionara dificultades y reticencias, fundamentalmente porque algunos conceptos y categorías tradicionales han resultado inadecuados para explicar estos nuevos fenómenos. Esa inadecuación se manifiesta en su grado máximo cuando surgen conflictos o choques entre la regulación constitucional y la establecida en los tratados internacionales sobre derechos humanos, o entre las Cortes constitucionales o supremas de cada país y los tribunales supranacionales garantes de esos tratados. Ello ha provocado frecuentes resistencias en relación con el alcance de las cláusulas constitucionales de apertura al Derecho internacional de los derechos humanos y su interpretación restrictiva, a pesar muchas veces de su tenor literal. Daré dos ejemplos.

En primer lugar, a pesar de que los términos de la cláusula de apertura al Derecho internacional de los derechos humanos de la Constitución de Guatemala en su artículo 46 son bastante rotundos (“en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno”), la Corte de Constitucionalidad ha dejado clara la supremacía en todo caso de la Constitución y que los tratados sobre derechos humanos no son parámetro para establecer la constitucionalidad:

el hecho de que la Constitución haya establecido esa supremacía sobre el Derecho interno debe entenderse como su reconocimiento a la evolución que en materia de derechos humanos se ha dado y tiene que ir dando, pero su jerarquización es la de ingresar al ordenamiento jurídico con carácter de norma constitucional que concuerde con su conjunto, pero nunca con potestad reformadora y menos derogatoria de sus preceptos por la eventualidad de entrar en contradicción con normas de la propia Constitución […]. El artículo 46 jerarquiza tales derechos humanos con rango superior a la legislación ordinaria o derivada, pero no puede reconocérsele ninguna superioridad sobre la Constitución, porque si tales derechos, en el caso de serlo, guardan armonía con la misma, entonces su ingreso al sistema normativo no tiene problema, pero si entraren en contradicción con la Carta Magna, su efecto sería modificador o derogatorio, lo cual provocaría conflicto con las cláusulas de la misma que garantizan su rigidez y superioridad y con la disposición que únicamente el poder constituyente o el refrendo popular, según sea el caso, tienen facultad reformadora de la Constitución.3

En segundo lugar, también el Tribunal Constitucional español ha sucumbido a esa corriente matizadora del alcance de las cláusulas constitucionales que están siendo objeto de análisis. El artículo 10.2 de la Constitución española indica que “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. Pues bien, el Tribunal Constitucional ha reducido interpretativamente su potencialidad en diferentes aspectos, sobre todo relacionados con el valor de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo TEDH): la cláusula no permite la incorporación de nuevos derechos;4 la jurisprudencia del TEDH no es directamente obligatoria para el Tribunal Constitucional, aunque supongan “crónicas de condenas anunciadas”;5 el TEDH no es una instancia superior en relación al Tribunal Constitucional;6 la doctrina del TEDH debe servir “como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales”, pero “ello no supone una traslación mimética del referido pronunciamiento que ignore las diferencias normativas existentes entre la Constitución Española y el Convenio Europeo de Derechos Humano”;7 o, por último, que no son criterios de constitucionalidad ni cánones autónomos de validez.8
El caso mexicano: la postura inconsistente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en lo sucesivo SCJN) resolvió la ya paradigmática Contradicción de Tesis 293/20119 puso de manifiesto dónde se sitúa el principal problema que surge en el Derecho mexicano tras la reforma de 2011 del artículo primero de la Constitución: una eventual contradicción entre un tratado internacional sobre derechos humanos ratificado por México (sobre todo si se trata de la Convención Americana de Derechos Humanos) y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La siguiente Tesis que surgió de la Sentencia lo sintetiza muy bien:

“DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL.

El primer párrafo del artículo 1o. constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1o., cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano”.10

A partir de lo señalado en esta Tesis puede apreciarse el criterio, me atrevería a denominar inconsistente11 de la SCJN, afirmando, por un lado, que tras la reforma del artículo primero de la Constitución no habría diferencia jerárquica entre los derechos incluidos en la Constitución y en los Tratados internacionales, difuminándose por tanto la diferencia entre control de constitucionalidad y de convencionalidad, pero señalando a continuación, simultáneamente, que cuando existan restricciones constitucionales expresas al ejercicio de los derechos “se deberá estar a lo que indica la norma constitucional”, estableciendo entonces una jerarquía a favor de la supremacía de la Constitución frente al Tratado, y separando como dos operaciones diferentes los controles de constitucionalidad y convencionalidad. En definitiva, la SCJN afirma simultáneamente:
1. Que “las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos”.
2. Y que “cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano”.
  
  Desde mi punto de vista la postura de la mayoría de la Corte resulta muy poco satisfactoria al menos en dos aspectos.
  
  En primer lugar, y a pesar de la tajante afirmación de que “las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos”, los acaba aplicando y, además, a favor de la restricción del disfrute de los derechos: los contemplados por la Constitución mexicana (al menos las restricciones a los mismos) se sitúan jerárquicamente por encima de una regulación menos restrictiva de los tratados internacionales sobre la materia. Esa conclusión, sin embargo, se alcanza aislando inmotivadamente la última frase del primer párrafo del artículo 1º (“cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”). La decisión podía haber sido muy diferente procediendo a una interpretación sistemática de todo el artículo 1º, es decir a una interpretación del artículo 1º conforme al artículo 1º:
  1. Cuando esa última frase menciona la “Constitución” debería haberse entendido que se refiere al resultado de la interpretación conjunta del texto constitucional y el del Tratado, ya que, en opinión de la propia SCJN, la norma mexicana reguladora de un derecho debe obtenerse de ambas fuentes.
  2. Debe tomarse en cuenta que las restricciones al ejercicio de los derechos que menciona el primer párrafo del artículo primero pueden entenderse de dos modos: en sentido estricto (como hace la SCJN), incluyendo únicamente las restricciones expresas de la Constitución; y en sentido amplio, las que resulten de la interpretación sistemática o armónica de la Constitución y los Tratados internacionales sobre derechos humanos. Ante esa dualidad interpretativa el propio artículo primero obliga a optar por la que en mayor medida permita el disfrute y garantía de los derechos (“favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”, señala el inciso final del segundo párrafo del artículo primero). En este caso no cabe duda de que lo es la interpretación que menos restringe el derecho, por lo que debería haber sido la elegida en aplicación del propio artículo primero.12
  En segundo lugar, no es fácilmente conciliable la postura de la SCJN en cuanto a que las restricciones constitucionales expresas a los derechos prevalecen frente a una regulación más amplia de un Tratado, con consideraciones como la siguiente:
  
  “las fuentes normativas que dan lugar a los dos parámetros de control son las normas de derechos humanos previstas en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte. Consecuentemente, ambos parámetros de control forman parte del mismo conjunto normativo y, por tanto, integran el aludido parámetro de control de regularidad, de modo que hablar de constitucionalidad o convencionalidad implica hacer referencia al mismo parámetro de regularidad o validez, aunque para efectos meramente didácticos pueda diferenciarse entre el origen de la norma empleada para desarrollar el estudio de validez respectivo”.13
  
  No es congruente afirmar simultáneamente que no existe diferencia entre el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad, salvo que la Constitución mexicana contenga una restricción expresa a un derecho, en cuyo caso se transformarían en dos operaciones distintas. En efecto, con este razonamiento sería perfectamente posible que, por ejemplo, una ley pudiera ser considerada convencional pero inconstitucional, si desconoce la restricción a un derecho establecida por la Constitución, o conforme con la Constitución, pero inconvencional si somete el ejercicio de un derecho a las restricciones fijadas expresamente por la Constitución mexicana pero no contempladas por el Tratado internacional.14
Los diferentes resultados de la confrontación entre Constitución y Tratados internacionales sobre derechos humanos.

Como ya ha quedado indicado donde realmente surgen los problemas de aplicación del artículo primero de la Constitución mexicana, más concretamente acerca del alcance de su cláusula de interpretación conforme, es al confrontar la regulación de aquélla con la de los tratados internacionales, sobre todo, naturalmente, en caso de conflicto. La razón principal reside en que, si el conflicto se resuelve a favor de la Constitución, la constitucionalización de lo establecido en los tratados queda en la práctica sin efectos, pero si se resuelve a favor de los tratados internacionales se ponen en cuestión (a juicio de algunos), principios estructurales de nuestros ordenamientos jurídico-políticos como el de supremacía constitucional o el de soberanía nacional. Veamos cómo puede resolverse este conflicto relacionado con el control de convencionalidad de la Constitución mexicana.

El control de convencionalidad, de manera idéntica al de constitucionalidad, exige la previa interpretación de los textos confrontados, tanto del sometido a control como del que actúa como parámetro de control. Si de lo que se trata es de efectuar un control de convencionalidad de la Constitución, la confrontación exige la interpretación de ambos conjuntos de disposiciones: las constitucionales, para establecer la norma jurídica sometida a control, y las del tratado internacional, para determinar la norma jurídica que va a ser empleada como parámetro para el control. En definitiva, me parece importante tener presente que el control de convencionalidad de normas, sean constitucionales o de inferior rango (exactamente igual que el control de constitucionalidad de normas nacionales), requiere la interpretación de los textos comparados, por lo que el resultado (la conformidad o la inconformidad, sea la constitucionalidad o la inconstitucionalidad o la convencionalidad o inconvencionalidad) va a depender de aquélla y de la subjetividad inherente a la misma.

Aun partiendo de la obligada presunción de conformidad de la ley con la Constitución y los tratados, y de la de la propia Constitución con los tratados internacionales sobre derechos humanos, los resultados posibles de la confrontación de la Constitución con los tratados son cuatro:
Naturalmente es en este caso cuando surgen los problemas de aplicación de las cláusulas constitucionales de internacionalización para la protección de los derechos humanos. Hasta el punto de que creo que no es exagerado afirmar que las diversas posiciones sobre su alcance y la forma de entenderlas están estrechamente condicionadas por cómo se resuelva la relación entre Constitución y tratados internacionales en caso de una regulación contradictoria.

Quizás la mayor dificultad para resolver el eventual conflicto tiene su origen en el hecho de que los tradicionales criterios para la solución de antinomias son inoperantes para este tipo de conflicto normativo. Veamos entonces cómo puede abordarse sin que la supremacía constitucional se vea alterada y sin que las cláusulas de apertura al Derecho internacional de los derechos humanos se conviertan en papel mojado, cediendo ante (las restricciones a los derechos de) la Constitución nacional.

El punto de partida debe ser de nuevo, a mi juicio, la presunción de conformidad, tanto de la ley con la Constitución y los tratados, como de la Constitución con estos últimos. Desde este planteamiento seguramente puede entenderse mejor que, por ello, la solución ante una contradicción entre ambos conjuntos normativos no puede ser en ningún caso la invalidez y nulidad ni de la Constitución, ni del tratado, ya que entre ellos no hay una relación de jerarquía estructural o formal.18 Por consiguiente, la manera de resolver el conflicto normativo sería por medio de una interpretación conforme mutua o, dicho de otro modo, por medio de una armonización, muy similar a la ponderación como medio para solucionar los frecuentes conflictos entre principios o derechos. De alguna manera, el razonamiento sería que si los tratados sobre derechos humanos son (parte de la) Constitución, no puede afirmarse (salvo como una licencia metafórica) que existan normas inconstitucionales dentro de la misma.19

Esa idea de armonización entre la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos o de “interpretación conforme mutua” conlleva importantes consecuencias:

1º Los tratados no pueden ser ignorados para la interpretación de las disposiciones constitucionales, pero tampoco la Constitución puede ser ignorada para la interpretación de las disposiciones de los tratados: deberían tomarse siempre en consideración el texto constitucional y los tratados internacionales sobre la materia con esa interdependencia mutua ya indicada.20

2º Incluso cuando el tratado internacional es empleado para integrar la regulación constitucional de un derecho, sería argumentativamente deseable que la conclusión normativa a la que se llegue fuera justificada no sólo a partir del tratado que la contempla, sino también interpretativamente a partir de alguna o algunas disposiciones constitucionales, dejando patente de ese modo en la motivación de la sentencia que la norma aplicada es resultado de la interpretación sistemática de las disposiciones constitucionales con las disposiciones convencionales.

3º La interpretación “conforme” implica el deber de “construir” las normas sobre derechos humanos a partir de la interpretación conjunta de las disposiciones constitucionales e internacionales.

El artículo primero constitucional estaría imponiendo, por tanto, la toma en consideración en cada acto de aplicación de derechos humanos del texto constitucional y del de los tratados internacionales sobre la materia con esa interdependencia mutua ya indicada. Hasta el punto que, incluso cuando el tratado internacional es empleado para integrar la regulación constitucional de un derecho, sería argumentativamente deseable que la conclusión normativa a la que se llegue fuera justificada no sólo a partir del tratado que la contempla, sino también interpretativamente a partir de alguna o algunas disposiciones constitucionales, dejando patente de ese modo en la motivación de la sentencia que la norma aplicada es resultado de la interpretación sistemática de las disposiciones constitucionales con las disposiciones convencionales.

Con esta manera de actuar es difícil imaginar un derecho humano internacional que no pueda ser encuadrado, con mayor o menor esfuerzo argumentativo, en alguna de las disposiciones constitucionales. Es por ello que se ha hablado de una dimensión “integradora” de las normas internacionales en relación con los derechos constitucionales.21 Pero, como ya se indicó más arriba, caso de que surgiera un caso a juicio del órgano jurisdiccional, el efecto jamás podría ser declarar la invalidez o nulidad de alguno de los dos textos en conflicto, sino la inaplicación al caso de la regulación menos favorable para el disfrute del derecho, aunque ello implique que ceda la Constitución a favor del tratado internacional. Esta conclusión debe ser, desde luego, excepcional y escrupulosamente motivada justificando que se ha intentado la interpretación armónica de ambos textos.
Los límites entre la interpretación conforme y la inaplicación en el control de constitucionalidad y convencionalidad.

En los sistemas judiciales en los que, en materia de derechos humanos, está establecido junto a la interpretación conforme con la Constitución y los tratados internacionales el control difuso de constitucionalidad, se plantea inevitablemente el problema de los límites entre la interpretación conforme y la inaplicación de la disposición sometida a control de constitucionalidad y/o convencionalidad. Dicho de otro modo, hasta dónde debe llegar el esfuerzo para buscar la conformidad y cuándo proceder justificadamente a la inaplicación de la disposición objeto de control. El problema se plantea ya que si se amplía el margen de la inaplicación o declaración de nulidad de la disposición no se estaría respetando la presunción de conformidad con la Constitución o con los tratados sobre derechos humanos del legislador, se provocarían vacíos normativos, y, como luego intentaré mostrar, se podría ocasionar, como un daño colateral, la pérdida de derechos no inconstitucionales o inconvencionales. Por el contrario, si se amplía excesivamente el margen de la interpretación conforme se corre el riesgo de convertirse en un legislador positivo, invadiendo las competencias legislativas.

En definitiva, la interpretación conforme (sea con la Constitución o con los tratados sobre derechos humanos) es un instrumento ambivalente, ya que, por un lado, se justifica por el principio de respeto al legislador democrático y de conservación de las normas, pero, por otro, puede transformarse en una vía de legislación, si para mantener el texto sometido a control se le da un significado que excede los límites interpretativos. Por ello, una cuestión fundamental es establecer cuáles son los límites de la interpretación conforme y cuándo estaría justificada la inaplicación o la nulidad de la disposición sometida a control de constitucionalidad o convencionalidad.22

Han sido a veces propuestos límites, desde mi punto de vista poco útiles, como los fijados por el Tribunal Constitucional alemán de que la interpretación conforme tendría su límite "allí donde entra en contradicción con el texto de la norma y la voluntad del legislador claramente reconocida”,23 o reiterando la misma idea:

El principio del respeto al poder legislativo obliga a que, dentro de los límites de la constitución, siempre se considere lo que el legislador quiso. Este principio exige una interpretación conforme con la Constitución de la norma, siempre y cuando sea posible con el texto de la ley y el objetivo principal del legislador esté garantizado.24

La referencia a la voluntad del legislador como límite para la interpretación conforme, en primer lugar, plantea como es conocido grandes problemas para su determinación. Por un lado, porque se cuestiona incluso la existencia de la misma, al proceder la gran mayoría de los documentos normativos de órganos legislativos colegiados,25 y, por otro, porque muchas veces el propio sistema propicia significados diferentes al que se corresponda con la intención legislativa, como cuando, por ejemplo, las normas que regulan la interpretación remiten a la interpretación evolutiva o a la realidad social (como el art. 3.1 del Código civil español).

En segundo lugar, y en cuanto al texto como límite para la interpretación conforme, la teoría contemporánea de la interpretación nos ha mostrado, aunque no deje de ser una cuestión controvertida, que no puede hablarse de un sentido propio del lenguaje que pudiera tomarse como referencia para calificar el significado propuesto como secundum o contra legem. A pesar de ello, es una terminología frecuentemente empleada pero que parte de designar uno de los significados posibles como lex, con una finalidad claramente persuasiva, en relación con el cual se juzgan los demás. No se olvide, sin embargo, de un lado, que siempre se tratará de comparar interpretaciones, significados, y no textos con un sentido intrínseco,26 y, de otro, que la interpretación conforme requiere, no sólo la interpretación de la ley sometida a control de constitucionalidad (o, eventualmente, de convencionalidad), sino también la de la Constitución (o, en general, del parámetro de conformidad). Al abordar el problema de los límites de la interpretación conforme siempre se pone el foco en la ley, pero la conformidad dependerá, en igual medida, de cómo se interprete la Constitución, cuyo significado (en mayor medida aún, quizás, que la ley por su redacción más general y principial) dista mucho de ser unívoco.

Esa es la razón por la que he mantenido que, en caso de conflicto entre la Constitución y un tratado internacional sobre derechos humanos, la solución es la interpretación armónica de ambos textos: porque el resultado va a depender de la interpretación de ambos textos. En principio, es completamente rechazable una interpretación de la Constitución conforme a la ley, porque atentaría contra el principio de supremacía constitucional, pero en la práctica de la aplicación judicial del Derecho a lo único que conduciría es a que esa interpretación no podrá ser expresada en la motivación de la decisión. Las decisiones judiciales muestran que, con una cierta frecuencia y sin reconocerlo expresamente, se otorga a la Constitución el significado necesario para justificar la inconstitucionalidad de la ley sometida a control. Cuando se trata de confrontar el texto constitucional con el de un tratado internacional las cosas son más simples ya que ambos documentos normativos no están relacionados en términos de jerarquía, por lo que sería legítima y trasladable a la decisión esa interpretación armónica o interdependiente entre ambos textos con el objeto de lograr su conformidad.

No es sencillo, como se ha visto, establecer pautas generales acerca de los límites de la interpretación conforme, pero me atreveré a apuntar ciertos criterios con algunas advertencias previas:
1. Los criterios que se expondrán a continuación no son reglas generales acerca de cuándo proceder a la interpretación conforme y cuándo decidir la inaplicación.
2. Son simplemente argumentos o razones que pueden ser útiles o tenidos en cuenta para justificar la interpretación conforme o la inaplicación.
3. Puede haber muchas excepciones a estos criterios.
4. Hay que tener en cuenta que la inaplicación incluye como requisito la interpretación conforme: su excepcionalidad y la presunción de constitucionalidad/convencionalidad obligan a que la inaplicación vaya siempre precedida del intento de una interpretación conforme.
5. La interpretación conforme (la sentencia interpretativa) implica también la inaplicación (o la invalidez) de normas jurídicas (alguno de los significados posibles de la disposición normativa controlada).
6. La inaplicación de la disposición normativa controlada se justifica precisamente porque en todos sus significados es inconstitucional/inconvencional.
Hechas estas salvedades, algunas pautas para justificar quedarse en la interpretación conforme de las disposiciones sometidas a control o proceder a su inaplicación al caso podrían ser las siguientes.
1. Tomar en cuenta la causa de la inconstitucionalidad/inconvencionalidad: si lo que la provoca es el silencio acerca de un caso que debería estar incluido, lo adecuado sería realizar una interpretación conforme que incluya el caso que origina la inconstitucionalidad/inconvencionalidad; pero si la causa es el propio texto de la disposición (o alguna parte de la misma) debería procederse a su inaplicación.
2. Tomar en cuenta si el silencio acerca de un supuesto es una laguna jurídica: si se trata de una verdadera laguna jurídica, es decir, un supuesto que debería estar regulado sin estarlo, la mejor solución debería ser una interpretación conforme incluyendo el caso cuya no previsión provoca la inconstitucionalidad/inconvencionalidad; si no es una laguna jurídica, sino una decisión legislativa consciente de exclusión de ese concreto supuesto de la regulación, debería decidirse su inaplicación.
3. Tomar en cuenta el grado de afectación a la intención legislativa: si la interpretación conforme necesaria para lograr la constitucionalidad/convencionalidad implica una afectación alta a la intención legislativa habría que optar por la inaplicación; si por el contrario la interpretación conforme necesaria para lograr la constitucionalidad/convencionalidad implica una afectación baja a la intención legislativa cabría interpretación conforme.
4. Tomar en cuenta el grado de separación del significado prima facie de la disposición: si la interpretación conforme necesaria para lograr la constitucionalidad/convencionalidad implica una moderada separación del significado prima facie del texto (no se aparta en un grado importante de su campo semántico) la interpretación conforme puede ser el mejor instrumento; pero si la interpretación conforme necesaria para lograr la constitucionalidad/convencionalidad implica una separación importante del significado prima facie del texto (se aparta en un grado importante o sale fuera de su campo semántico) debería optarse por la inaplicación.
5. Tomar en cuenta si la inconstitucionalidad/inconvencionalidad tiene su causa en un problema de igualdad o no discriminación: si la causa de la inconstitucionalidad/inconvencionalidad está en el trato desigual o discriminatorio para un caso no regulado, puede ser adecuada una interpretación conforme incluyendo el caso discriminado; si la inconstitucionalidad/inconvencionalidad tiene otras causas diferentes al trato desigual o discriminatorio de un caso posiblemente haya buenas razones para la inaplicación.27
6. La interpretación conforme debe ser en todo caso un instrumento para lograr el mayor disfrute y protección de los derechos: nunca convertirse en un medio, una excusa o justificación para su restricción.28
Conclusiones.

He intentado mostrar que, no sólo la propia Constitución mexicana debería ser interpretada conforme con los tratados, sino que esa conexión internacional debería efectuarse siempre que se aplican derechos humanos (al menos como una obligación de resultado) y no únicamente cuando se plantean dudas acerca del alcance de la regulación constitucional.

Como se ha visto, quizás el principal problema se plantea en cuanto a la aplicación de la cláusula de interpretación conforme con los derechos humanos para la interpretación de la propia Constitución. En la mayoría de ocasiones, esa relación entre Constitución y tratados será de complementariedad o de mayor protección constitucional, pero también pueden chocar regulaciones incompatibles, y es entonces cuando las cláusulas son cuestionadas invocando la soberanía nacional y la supremacía constitucional. Sin embargo, gran parte de esos conflictos entre la Constitución y los Tratados podrá evitarse (o resolverse) por medio de una interpretación armonizadora. La regla que imponen las cláusulas de interpretación conforme es que las normas sobre derechos humanos se obtengan a partir de las disposiciones constitucionales y las de los tratados internacionales. Por ello, aplicar los tratados internacionales sobre derechos humanos es aplicar el Derecho nacional, y puede afirmarse que los principales órganos jurisdiccionales garantes de los derechos humanos, incluso de los incluidos en los tratados internacionales, son los jueces nacionales. Y cuando no sea posible, el efecto será el de la inaplicación de la norma menos garantista (sea la constitucional o la internacional), nunca su invalidez.

El último problema abordado ha sido el de los límites de la interpretación conforme, hasta dónde debe intentarse la compatibilidad con la Constitución o los tratados, y cuándo decidir la inaplicación o invalidez de la disposición sometida a control de legalidad, constitucionalidad o convencionalidad.

En última instancia, he pretendido justificar que una adecuada comprensión de las cláusulas constitucionales de interpretación conforme a los tratados internacionales sobre derechos humanos requiere una argumentación interpretativa diferente, con el manejo permanente de las fuentes nacionales e internacionales para la construcción de la norma reguladora del derecho de que se trate. Ello requiere un uso distinto de los argumentos interpretativos, y tomar en cuenta el conjunto plural de directivas que han sido destacadas.
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1 PEGORARO, Lucio, “Trasplantes, injertos, diálogos. Jurisprudencia y doctrina frente a los retos del Derecho comparado”, en Eduardo FERRER MAC-GREGOR y Alfonso HERRERA GARCÍA (coordinadores), Diálogo jurisprudencial en derechos humanos entre Tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales, Tirant lo Blanch/Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional/Corte Interamericana de Derechos Humanos/UNAM, México, 2013, p. 61.

2 STC 91/2000, de 30 de marzo, fundamento jurídico (en adelante f.j.) 7. Posteriormente ha reiterado la misma idea en la STC 236/2007, de 7 de noviembre, f.j. 3; en la STC 12/2018, de 29 de enero, f.j. 2; y en la STC 31/2018, de 10 de abril, f.j. 4.

3 Gaceta No. 18, expediente No. 280-90, página No. 99, sentencia de la CC: 19-10-90 (Caso Ríos Montt) [La cursiva es añadida]. En el mismo sentido se expresó en el expediente No. 131-95 (sentencia de la CC: 12-03-

97. Gaceta No 43, página 47): “los tratados y convenios internacionales […] no son parámetro para establecer la constitucionalidad de una ley o una norma, pues si bien es cierto el artículo 46 de la Constitución le otorga preeminencia a esos cuerpos normativos sobre el derecho interno, lo único que hace es establecer que en la eventualidad de que una norma ordinaria de ese orden entre en conflicto con una o varias normas contenidas en un tratado o convención internacional prevalecerían estas últimas; pero ello no significa, como se dijo, que las mismas puedan utilizarse como parámetro de constitucionalidad”. Sobre el debate en Guatemala acerca de la interpretación del art. 46 de la Constitución véase ROHRMOSER VALDEAVELLANO, Rodolfo, “La jerarquía normativa en Guatemala del Convenio de la Haya relativo a la protección del niño y la cooperación en materia de adopción internacional”, en Opus Magna Constitucional, tomo II, 2011, págs. 87-89; y GUZMÁN GODÍNEZ, Amada Victoria, La jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad en relación con la jerarquía constitucional de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, Universidad Rafael Landívar, Guatemala, 2013, p. 29 y ss.

4 Es esta una cuestión que ha sido muy debatida en el seno del Tribunal. Aunque en sentencias anteriores (por ejemplo, en la STC 119/2001, de 24 de mayo y STC 16 /2004, de 23 de febrero) y posteriores (por ejemplo, STC 11/2016, de 1 de febrero) ha surgido la polémica, es paradigmática la STC 150/2011, de 29 de septiembre, en la que la mayoría del Tribunal, siguiendo el criterio interpretativo del art. 8.1 de la Convenio Europeo de Derechos Humanos establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, consideró que de los arts.

18.1 (derecho a la intimidad personal y familiar) y 18.2 de la Constitución española (inviolabilidad del domicilio) se derivaba un derecho “al silencio” o “frente al ruido”. El Magdo. Aragón Reyes discrepa radicalmente en un voto particular de esa posición:

“el art. 10.2 CE no permite incorporar nuevos derechos fundamentales y libertades públicas en la Constitución, ni alterar la naturaleza de los reconocidos expresamente en la misma ampliando

artificialmente su contenido o alcance. […] En suma, en España no existen otros derechos fundamentales que los expresamente garantizados por nuestra Constitución (a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos donde, por contener la propia Constitución una cláusula general de apertura a otros posibles «derechos de la persona» además de los constitucionalmente concretados, aquellos derechos pueden ser incorporados por decisiones jurisprudenciales)”.

Para conocer el debate acerca de los derechos sobre los que se proyecta el art. 10.2 de la Constitución española véase SAIZ ARNAIZ, Alejandro, “Artículo 10.2. La interpretación de los derechos fundamentales y los tratados internacionales sobre derechos humanos”, en Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer y María Emilia Casas Bahamonde (directores), Comentarios a la Constitución Española. Tomo I, Fundación Wolters Kluwer/Boletín Oficial del Estado/Tribunal Constitucional/Ministerio de Justicia, Madrid, 2018, págs. 232-234.

5 La expresión es de SAIZ ARNAIZ, Alejandro (“Artículo 10.2”, cit., pág 238), quien señala como ejemplos la STC 177/2015, de 22 de julio, desconociendo el criterio establecido en la STEDH Stern Taulats y Roura Capellera

España; la STC 205/2013, de 5 de diciembre, en relación a la STEDH Atutxa Mendiola y otros v. España; o la STC 186/2013, de 4 de noviembre, al apartarse de la STEDH G.V.A. v. España.

6 Ha dicho al respecto el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la STC 245/1991, de 16 de diciembre, f.j. 2º: “el Convenio ni ha introducido en el orden jurídico interno una instancia superior supranacional en el sentido técnico del término, de revisión o de control directo de las decisiones judiciales o administrativas internas, ni tampoco impone a los Estados miembros unas medidas procesales concretas de carácter anulatorio o rescisorio para asegurar la reparación de la violación del Convenio declarada por el Tribunal”.

7 STC 119/2001, de 24 de mayo, f.j. 6.

8 STC 64/1991, de 22 de marzo, f.j. 4: “La interpretación a que alude el citado art. 10.2 del texto constitucional no convierte a tales tratados y acuerdos internacionales en canon autónomo de validez de las normas y actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales. Si así fuera, sobraría la proclamación constitucional de tales derechos, bastando con que el constituyente hubiera efectuado una remisión a las Declaraciones internacionales de derechos humanos o, en general, a los tratados que suscriba al Estado español sobre derechos fundamentales y libertades públicas. Por el contrario, realizada la mencionada proclamación, no puede haber duda de que la validez de las disposiciones y actos impugnados en amparo debe medirse sólo por referencia a los preceptos constitucionales que reconocen los derechos y libertades susceptibles de protección en esta clase de litigios, siendo los textos y acuerdos internacionales del art. 10.2 una fuente interpretativa que contribuye a la mejor identificación del contenido de los derechos cuya tutela se pide a este Tribunal Constitucional”.

9 Contradicción de tesis entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito, y el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al resolver, respectivamente, el amparo directo 1060/2008 y los amparos directos 344/2008 y 623/2008”, resuelta por la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 3 de septiembre de 2013 y publicada el 25 de abril de 2014. Pleno, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 5, abril de 2014, T. I, p. 96 [Cursiva añadida].

10 Registro No 2006224. Localización: Décima Época. Instancia: Pleno. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 5, abril de 2014, Tomo I. Materia(s): Constitucional. Tesis P./J. 20/2014 (10a), p. 202 [Cursiva añadida].

11 A mi juicio la postura de la SCJN expresada en esta decisión no sólo puede calificarse de inconsistente, puesto que sostiene opiniones contradictorias, sino que adolece de una casi inexistente justificación posiblemente por la dificultad para lograr la mayoría. Así se desprende, con una infrecuente transparencia, en el “Voto aclaratorio y concurrente” formulado por el Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea:

“(…) la mayoría de mis compañeros se pronunciaron a favor del criterio de que cuando en la Constitución hubiera una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se debería estar a lo que indica el texto constitucional.

En este escenario, entendí que era necesario hacer un esfuerzo por acercar mi posición a la de mis compañeros Ministros, con la intención de llegar a un punto de encuentro que nos con diera a establecer un criterio que consolidara la vigencia de un catálogo constitucional de derechos como parámetro de control de la regularidad de todas las leyes y actos jurídicos, y a la vez brindara certeza a los operadores jurídicos. Por esa razón, tomé la decisión de modificar el proyecto, pero sin desvirtuar el sentido de la propuesta original.

En esta línea, la nueva propuesta consistió en mantener el reconocimiento del rango constitucional de los derechos humanos, independientemente de que su fuente de reconocimiento fuera un tratado internacional, al tiempo que se introdujo una cláusula que establece que “cuando en la Constitución hubiera una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica el texto constitucional”. Por lo demás, con la finalidad de evitar desacuerdos adicionales, no se incorporó ninguna justificación o explicación de dicha cláusula, de tal manera que los cambios al proyecto fueron en realidad mínimos” [Cursiva añadida].

12 En la decisión de la SCJN que está siendo comentada, se indica con rotundidad:

“Como expresamente se estableció en el artículo 1o. constitucional, en México todas las personas son titulares tanto de los derechos humanos reconocidos en la Constitución como de los previstos en los tratados internacionales que sean ratificados por el Estado Mexicano, lo que significa que, con motivo de la reforma constitucional, los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales se han integrado expresamente a nuestro ordenamiento jurídico interno, para ampliar el catálogo constitucional de derechos humanos, en el entendido de que, derivado de la parte final del primer párrafo del propio artículo 1o. constitucional, cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional” [Considerando cuarto, I.3.A), cursiva añadida].

¿Tiene coherencia que la SCJN admita que los tratados pueden ampliar derechos (en número o en contenido), pero no ampliarlos por medio de la eliminación de restricciones a su ejercicio?

13 Considerando cuarto, I.3.C). La cursiva está añadida.

14 Posteriormente a la Contradicción de tesis 293/2011 la SCJN ha ido completando o matizando su postura, pero siempre en la línea de hacer prevalecer las restricciones constitucionales a los derechos frente a los tratados internacionales. En la siguiente tesis aislada se traslada su postura a la ejecución de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. DIRECTRICES PARA ESTABLECER Y CONCRETAR LAS OBLIGACIONES QUE DEBE CUMPLIR EL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN TRATÁNDOSE DE RESTRICCIONES CONSTITUCIONALES.

La jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es aceptada por el Estado Mexicano y, en esa medida, en tanto se esté frente al incumplimiento de obligaciones expresamente contraídas por éste, no corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la Nación analizar, revisar, calificar o decidir si una sentencia dictada por aquel organismo internacional es correcta o no, lo que debe entenderse en forma unímoda y dogmática, ya que la competencia del Máximo Tribunal Constitucional del país, como garante de la supremacía constitucional, descansa ontológica e inmanentemente en su actuación, de acuerdo con el artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Por tanto, para establecer y concretar las obligaciones que debe cumplir el Poder Judicial de la Federación en atención a las sentencias internacionales, se estima necesario analizar siempre: (I) los débitos que expresamente se desprenden de tales fallos para el Poder Judicial de la Federación, como parte del Estado Mexicano; y, (II) la correspondencia que debe existir entre los derechos humanos que estimó vulnerados la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con los reconocidos por la Constitución General de la República o los tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano y que, por tanto, se comprometió a respetar. En el entendido de que si alguno de los deberes del fallo implica desconocer una restricción constitucional, ésta deberá prevalecer, en términos de la jurisprudencia P./J. 20/2014 (10a.) [Tesis P. XVI/2015 (10ª.), Registro nº 2010000, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 22, septiembre de 2015, tomo I, p. 237. [Cursiva añadida].

15 Analizando la práctica de los tribunales que cuentan en sus Constituciones con cláusulas similares al artículo primero (como, por ejemplo, el Tribunal Constitucional español en cuanto al artículo 10.2 de la Constitución de ese país) se encuentran todo tipo de usos explícitos de las mismas, sin que sea fácil adivinar si existe un criterio que permita adivinar cuándo y por qué se invoca la interpretación conforme con los tratados internacionales incluso sólo como confirmación de lo ya establecido en el plano nacional. SAIZ ARNAIZ, Alejandro (“La interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con el Derecho Internacional de los derechos humanos”, en Alejando Saiz Arnaiz y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Control de convencionalidad, interpretación conforme y diálogo jurisprudencial, Porrúa, UNAM, México, 2012, p. 487) señala los siguientes (referidos al Tribunal Constitucional español pero creo que directamente aplicables a la SCJN): “la particular complejidad del caso a sentenciar; la falta de precedentes en la jurisprudencia constitucional y la existencia de los mismos en las decisiones de los órganos de garantía previstos en los tratados; el incremento de la persuasividad de la sentencia; el no reconocimiento como tal en la Constitución de un derecho (léase facultad, garantía, posición jurídica) presente en aquellos acuerdos internacionales; el hecho de que alguna de las partes implicadas en el proceso se haya referido en sus alegaciones a las fuentes iusinternacionales, y, sin ánimo de agotar las posibilidades, la constatación de la coincidencia de la propia doctrina con la de otros Tribunales u órganos internacionales de tutela de los derechos”.

16 CHIASSONI, Pierluigi, Técnicas de interpretación jurídica. Breviario para juristas, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 151.

17 EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, Conflictos normativos e interpretación jurídica, Tribunal Electoral del Estado de Michoacán, Morelia, 2010.

18 Las jerarquías normativas no son de un único tipo. Siguiendo a GUASTINI pueden identificarse, al menos, tres tipos de superioridad normativa (GUASTINI, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, Gedisa, Barcelona, 1999; ID., L’interpretazione dei documenti normativi, Giuffrè, Milán, 2004, p. 173-174; e ID., Interpretare e argomentare, Giuffrè, Milán, 2011, p. 165-167:
1. Jerarquía (o superioridad) material o sustancial: las dos normas tienen una relación de este tipo si hay una tercera norma jurídica que establece la invalidez de una de ellas si entra en conflicto con la otra (por ejemplo, es la relación que se establece entre ley y Constitución).
2. Jerarquía (o superioridad) estructural o formal: es la que se da, independientemente del contenido, entre las normas que regulan la producción de otras normas y las normas producidas (por ejemplo, entre ley de delegación y el decreto legislativo delegado).
3. Jerarquía (o superioridad) lógica o lingüística: una norma se refiere a otra (por ejemplo, una disposición derogatoria y la derogada).
4. Jerarquía (o superioridad) axiológica: cuando una de las normas es considerada más importante, prevalente, preferible que la otra (por ejemplo, entre los principios y las demás normas): “la relación de preferencia depende de una valoración comparativa sustancial de la importancia de las normas mismas: con base en una jerarquía axiológica, una norma prevalece sobre otra si es considerada mayoritariamente adecuada a los valores, a los principios, a las doctrinas ético-políticas que inspiran el sistema jurídico, o uno de sus subsistemas” (PINO, Giorgio, “Norme e gerarchie normative”, en Analisi e Diritto, 2008, p. 288).

Pues bien, a partir de esa clasificación puede afirmarse que desde un punto de vista tanto estructural como lógico, la Constitución es sin duda superior jerárquicamente a los tratados ya que es aquélla la que se remite a los tratados en el tipo de cláusulas que estamos analizando (GONZÁLEZ RUIZ, Samuel, “Derechos humanos y supremacía constitucional”, en Foro Jurídico, nº 105, 2012, p. 52 y ss.). Pero desde un punto de vista axiológico los tratados son superiores jerárquicamente a la Constitución por su autovinculación a los mismos como consecuencia de una opción ético-política, muy similar al que se produce en el control de constitucionalidad atribuido a un órgano jurisdiccional. En última instancia, todos los tipos de jerarquía normativa reposan sobre valoraciones, pero la peculiaridad de la axiológica es que el efecto sobre la norma “inferior” no es necesariamente de invalidez o de nulidad, sino que se manifiesta como un problema de aplicabilidad: se aplica la considerada más importante, inaplicándose la otra. La importancia de la inclusión en las Constituciones contemporáneas de cláusulas interpretativas de los derechos humanos es que la preferencia por una de las normas en conflicto no queda al juicio valorativo del intérprete, sino que está establecida normativamente y al máximo nivel.

19 Un caso del Tribunal Constitucional español puede ilustrarlo (tomo el ejemplo de SAIZ ARNAIZ, Alejandro “La interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con el Derecho Internacional de los derechos humanos”, cit., p. 489). El Convenio Europeo de Derechos Humanos contempla en su artículo 8.1 el derecho a la vida privada familiar, que no está recogido por la Constitución española, la cual únicamente hace referencia a la intimidad familiar. El Tribunal resolvió la cuestión con el siguiente razonamiento:

“frente a lo aducido por la Sala en su Auto de planteamiento, en el que se alega la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el denominado «derecho a la vida familiar» [art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y, en la misma línea, art. 7 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea en relación con el art. 6 del Tratado de la Unión Europea], la pena de alejamiento no incide en el contenido del derecho a la intimidad familiar (art. 18.1 CE). Según hemos precisado en la STC 236/2007, de 7 de noviembre, este último precepto citado «regula la intimidad familiar como una dimensión adicional de la intimidad personal, y así lo ha reconocido nuestra jurisprudencia. Hemos entendido, en efecto, que el derecho a la intimidad personal del art. 18 CE implica “la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario —según las pautas de nuestra cultura— para mantener una calidad mínima de la vida humana” (STC 231/1988, de 2 de diciembre, FJ 3). Y precisado que el derecho a la intimidad “se extiende no sólo a los aspectos de la vida propia personal, sino también a determinados aspectos de otras personas con las que se guarde una personal y estrecha vinculación familiar, aspectos que, por esa relación o vínculo familiar, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del artículo 18 CE protegen. “No cabe duda que ciertos eventos que pueden ocurrir a padres, cónyuges o hijos tienen, normalmente y dentro de las pautas culturales de nuestra sociedad, tal trascendencia para el individuo, que su indebida publicidad o difusión incide directamente en la propia esfera de su personalidad. Por lo que existe al respecto un derecho —propio y no ajeno— a la intimidad, constitucionalmente protegido” (STC 231/1988)” (STC 197/1991, de 17 de octubre, FJ 3). En suma, el derecho reconocido en el art. 18.1 CE atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado por el individuo para sí y su familia de una publicidad no querida (STC 134/1999, de 15 de julio, FJ 5; STC 115/2000, de 5 de mayo, FJ 4)» (FJ 11).

La imposición de la pena de alejamiento afecta, pues, al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) pero no a la intimidad familiar, porque lo que el derecho reconocido en el art. 18.1 CE protege «es la intimidad misma, no las acciones privadas e íntimas de los hombres» (STC 89/1987, de 3 de junio, FJ 2), y ello por más que en ocasiones estas dos posiciones jurídicas, la libertad para actuar en un determinado sentido y el derecho a resguardar ese ámbito vital de la acción y el conocimiento de los demás, puedan aparecer solapadas en caso de que una misma injerencia procedente del Estado o de terceros suponga una intromisión en el espacio protegido por ambas (así, en el asunto resuelto por la STC 151/1997, de 29 de septiembre).

Por lo demás, la distancia entre la doctrina expuesta y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 8.1 CEDH, que, tal y como afirma la Sala en el Auto de cuestionamiento, ha deducido de este precepto un «derecho a la vida familiar», debe relativizarse en gran medida. En efecto, en la STC 236/2007, de 7 de noviembre, hemos señalado que «nuestra Constitución no reconoce un “derecho a la vida familiar” en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH» (FJ 11). Sin embargo, según se ha advertido ello en modo alguno supone que el espacio vital protegido por ese «derecho a la vida familiar» derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, y, en lo que aquí importa, la configuración autónoma de las relaciones afectivas, familiares y de convivencia, carezca de protección dentro de nuestro ordenamiento constitucional” (STC 60/2010, de 7 de octubre, fundamento jurídico 8, Boletín Oficial del Estado núm. 262, de 29 de octubre de 2010).

20 El Tribunal Constitucional español lo expresa de este modo:

“La interpretación a que alude el citado art. 10.2 del texto constitucional no convierte a tales tratados y acuerdos internacionales en canon autónomo de validez de las normas y actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales. Si así fuera, sobraría la proclamación constitucional de tales derechos, bastando con que el constituyente hubiera efectuado una remisión a las Declaraciones internacionales de derechos humanos o, en general, a los tratados que suscriba al Estado español sobre derechos fundamentales y libertades públicas. Por el contrario, realizada la mencionada proclamación, no puede haber duda de que la validez de las disposiciones y actos impugnados en amparo debe medirse sólo por referencia a los preceptos constitucionales que reconocen los derechos y libertades susceptibles de protección en esta clase de litigios, siendo los textos y acuerdos internacionales del art. 10.2 una fuente interpretativa que contribuye a la mejor identificación del contenido de los derechos cuya tutela se pide a este Tribunal Constitucional” (STC 64/1991, de 22 de marzo, fundamento jurídico 4 (Boletín Oficial del Estado núm. 98, de 24 de abril de 1991).

Para esta cuestión es interesante la consulta de LEÓN BASTOS, Carolina, La interpretación de los derechos fundamentales según los tratados internacionales sobre derechos humanos, Reus, Madrid, 2010, p. 134.

21 STC 181/1994, de 20 de junio, fundamento jurídico 2 (Boletín Oficial del Estado núm., 177, de 26 julio de 1994): “la indefensión, que se concibe constitucionalmente como una negación de tal garantía y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24 CE, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por ello hemos hablado siempre de una indefensión "material" y no formal para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de ésta, cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquélla. No basta, pues, la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías "en relación con algún interés" de quien lo invoca (STC 90/1988). En tal aspecto es razonable que el derecho a "ser asistido gratuitamente por un intérprete" haya de ser incluido sin violencia conceptual alguna en el perímetro de este derecho fundamental, aun cuando la norma constitucional no lo invoque por su nombre. Al efecto cobran su auténtica dimensión no sólo esclarecedora sino integradora los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia, a cuya luz han de interpretarse las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades (art. 10 CE). Pues bien, aquel derecho está reconocido tal cual por el CEDH [art. 6.3º e)] y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [art. 14.3º f)], ambos ratificados por el Reino de España en 1977 y 1979, en orden inverso. El enunciado abstracto con el cual comienzan ambos preceptos coincidentes a la letra es completado, sin embargo por un condicionamiento que enlaza directa e inmediatamente con la dimensión "material" de la indefensión, más arriba perfilada. Efectivamente, la exigencia de intérprete se da cuando el acusado "no comprenda o no hable el idioma empleado en el Tribunal" o "en la audiencia". No hay alusión alguna a la nacionalidad, como dato jurídico, o al origen, como dato geográfico, sino a una circunstancia real, la posibilidad de comprender cuanto se dice en el juicio y aun la simétrica de expresar cuanto ha de ser dicho por el reo para defenderse de las acusaciones contra él vertidas” [la cursiva está añadida].

22 FERNÁNDEZ, José Ángel, “La interpretación conforme con la Constitución en los límites del mandato de certeza”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 44, nº 3, p. 653-654.

23 BVerfGE 110, 226 (267). Uso la traducción de GONZÁLEZ DE LA VEGA, Geraldina, “Algunas reflexiones sobre el uso de la interpretación conforme”, disponible en [https://www.academia.edu/31494639/Algunas_reflexiones_sobre_el_uso_de_la_interpretaci%C3%B3n_co nforme], p. 17.

24 BVerfGE 49, 148 [157]; 54, 277 [300]. Ibídem, p. 6.

25 Acerca de ese debate puede consultarse el tratamiento del argumento psicológico en las siguientes obras: EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, La argumentación en la justicia constitucional y otros problemas de aplicación e interpretación del Derecho, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México D.F., 2006, p. 190-198; ID., La argumentación interpretativa en la justicia electoral mexicana, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México D.F., 2006, p. 153-157; e ID., La motivación de las decisiones interpretativas electorales, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México D.F., 2012, p. 275-279.

26 Véase sobre esta cuestión WRÓBLEWSKI, Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, trad. de Arantxa Azurza, Civitas, Madrid, 1985, p. 32 y 89.

27 En relación con este último punto, la Suprema Corte de Justicia de México ha establecido, en contra de lo que he mantenido, que no cabe la interpretación conforme en relación con las normas discriminatorias:

NORMAS DISCRIMINATORIAS. NO ADMITEN INTERPRETACIÓN CONFORME Y

EXISTE OBLIGACIÓN DE REPARAR. Cuando una norma en sí misma discrimina a una persona o grupo de personas que se ubican en una categoría sospechosa, no es posible realizar una interpretación conforme, pues dicha norma continuaría existiendo en su redacción, aun siendo discriminatoria y contraria al artículo 1o. constitucional y a las obligaciones internacionales contraídas por México en cuanto a no discriminar con base en categorías sospechosas. Estas obligaciones no pueden cumplirse mediante una interpretación que varíe la base misma del concepto impugnado y que no modifique la situación discriminatoria sufrida por dichas personas. Un planteamiento como ese es incompatible con un Estado constitucional de derecho que aspira a tratar con igual consideración y respeto a todos sus ciudadanos y ciudadanas. Si se considera que una norma es discriminatoria, la interpretación conforme no repara dicha discriminación porque lo que buscan las personas discriminadas es la cesación de la constante afectación y su inclusión expresa en el régimen jurídico en cuestión; en otras palabras, no sólo acceder a esa institución, sino suprimir el estado de discriminación generada por el mensaje transmitido por la norma. Así pues, el reconocimiento público del matrimonio entre personas del mismo sexo, así como la inconstitucionalidad en la enunciación en caso de no preverlo expresamente, sitúa a la dignidad del ser humano más allá de los meros efectos restitutivos y articula un entendimiento de dignidad que es fundamentalmente transformativo y sustantivo [Tesis: 1a./J. 47/2015 (10a.), Registro: 2009726, agosto de 2015. La cursiva está añadida].

Aunque esta radical posición de la Corte en cuanto a las normas discriminatorias no sólo debe ser compartida en cuanto al fondo de la cuestión, sino que es la más conforme con la obligación que impone el artículo primero de favorecer en la mayor medida posible el disfrute de los derechos, plantea algunos problemas. En primer lugar, argumentar para rechazar la interpretación conforme que la redacción del artículo seguiría existiendo, implica rechazar la interpretación conforme en cualquier supuesto y, en general, todas las modalidades de sentencias interpretativas que, por definición, se pronuncian sobre los posibles significados de una disposición (las diferentes normas jurídicas que pueden serle atribuidas), pero subsistiendo tal cual el texto, su redacción. En segundo lugar, cualquier persona, y no sólo las personas discriminadas, aspira a que el ordenamiento jurídico reconozca sus derechos de la manera más clara posible, y eso pasa por su expresión por medio de disposiciones lo menos controvertidas posibles (al menos desde un punto de vista gramatical). No se olvide, sin embargo, que la norma jurídica es el resultado no sólo de la interpretación gramatical (las disposiciones carecen de un significado propio que pueda ser descubierto), sino también de los criterios sistemáticos y funcionales, que serían los que están actuando en el caso de la interpretación conforme. Por último, la interpretación conforme de una disposición que incluya en la regulación de que se trate a las personas injustificadamente discriminadas puede ser un camino eficaz de reparación de la discriminación, puesto que lo relevante para el reconocimiento de derechos es la norma jurídica que se considere expresada por una disposición (el significado que se le atribuya), y no su texto como tal (los términos con los que está redactada). Desde luego que el remedio ideal para una discriminación es que la repare el legislador, pero mientras tanto la intervención judicial por medio de una decisión interpretativa puede ser la reacción más rápida, e incluso propiciadora de los deseables cambios legislativos.

28 SÁNCHEZ-MOLINA, Pablo, “Los límites a la ‘interpretación conforme’: la reforma del art. 10.2 CE”, en https://www.acoes.es › wp-content › uploads › sites › 2018/04 › Sánchez-Molina.

Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas

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Resumen

Abstract

Introducción

El caso mexicano: la postura inconsistente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Los diferentes resultados de la confrontación entre Constitución y Tratados internacionales sobre derechos humanos.

Los límites entre la interpretación conforme y la inaplicación en el control de constitucionalidad y convencionalidad.

Conclusiones.

Bibliografía.

SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. DIRECTRICES PARA ESTABLECER Y CONCRETAR LAS OBLIGACIONES QUE DEBE CUMPLIR EL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN TRATÁNDOSE DE RESTRICCIONES CONSTITUCIONALES.

NORMAS DISCRIMINATORIAS. NO ADMITEN INTERPRETACIÓN CONFORME Y