Fecha de recepción: 12 de febrero de 2024 Fecha de aceptación: 29 de mayo de 2024

Resumen:

La Teoría de la Argumentación Jurídica nace en la década de 1970 como una nueva disciplina del razonamiento jurídico, la que se caracteriza por tratar de integrar las concepciones lógicas, retóricas y dialécticas de la argumentación filosófica en una propuesta cuyo objetivo consiste en la justificación racional de las decisiones jurídicas. Esta concepción disciplinar ha tenido un desarrollo que marca su origen en los idiomas alemán e inglés y ha experimentado un crecimiento importante en lengua española. En cambio, en los idiomas italiano y francés esta teoría ha tenido sólo un interés marginal. El tema central de la Teoría de la Argumentación Jurídica es la fundamentación racional de las afirmaciones jurídico-normativas.

Summary:

The Theory of Legal Argumentation was born in the 1970s as a new discipline of legal reasoning, which is characterized by trying to integrate the logical, rhetorical and dialectical conceptions of philosophical argumentation in a proposal whose objective is the rational justification of legal decisions. This disciplinary conception has had a development that marks its origin in the German and English languages and has experienced significant growth in the Spanish language. On the other hand, in the Italian and French languages this theory has had only marginal interest. The central theme of the Theory of Legal Argumentation is the rational foundation of the legal-normative statements.

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Palabras clave: Teoría de la Argumentación Jurídica, racionalidad de las decisiones, historia de la Teoría de la Argumentación Jurídica, razonamiento jurídico, teoría estándar de la argumentación jurídica.

Keywords: Theory of Legal Argumentation, rationality of decisions, history of the Theory of Legal Argumentation, legal reasoning, standard theory of legal argumentation.

1. Introducción

   La Teoría de la Argumentación Jurídica (TAJ) ha alcanzado una posición importante en la investigación de la teoría jurídica durante las últimas cinco décadas en diversas latitudes. Los en relación a ella están ahora, en gran medida, a la vanguardia de las discusiones de la Filosofía y de la Teoría del Derecho. No resulta exagerado señalar que una teoría del análisis del razonamiento jurídico como el que ha emprendido la TAJ ha sido producto de una reconsideración del valor de la construcción de teorías del razonamiento jurídico como cálculos axiomáticos que ofreciera la Lógica Jurídica, los que corresponden a una interpretación parcial de la toma de decisiones con base en normas en la praxis jurídica y de la creciente comprensión de los déficits de la metodología jurídica clásica,1 cuyas reglas se consideraban, cada vez más, como insuficientemente justificadas teóricamente e inútiles para la práctica.

   Desde la década de los años 50 del siglo XX las posturas lógicas y metodológicas comenzaron a ser objeto de fuertes ataques críticos. No fue sino hasta la década de 1970 que se alcanzó un consenso general entre los filósofos y teóricos del derecho sobre que la lógica y la metodología jurídicas eran inadecuadas como herramientas de análisis del razonamiento jurídico real. Las disciplinas propuestas para sustituirla fueron varias: Hermeneútica Jurídica, Retórica Jurídica, pero, sobre todo, la Argumentación Jurídica.

   El presente artículo pretende ofrecer un breve panorama del origen y desarrollo histórico de la TAJ. El propósito es ofrecer una crítica del contexto del surgimiento y maduración de esta disciplina y para apreciar y entender la preocupación del pensamiento de la TAJ y su papel en la investigación sobre el razonamiento jurídico. Para ello, se analizará el contexto del surgimiento de la TAJ; las relaciones entre la teoría de la argumentación y la TAJ; el origen de la TAJ, así como su recepción en las lenguas italiana, francesa y española. Los temas centrales de la TAJ se

   
   

   1 NEUMAN, Ulfried, “Juristische Argumentationstheorie”, en HILGENDORF, Erick y JOERDEN, Jan (comps.),

   Handbuch Rechtsphilosophie, Berlin, Springer-Verlag, 2017, p. 234.

   expondrán en la última sección de este texto. Finalmente, en las conclusiones se llevará a cabo una breve recapitulación de los resultados de la investigación.

   
   

2. El contexto del surgimiento de la TAJ

   El nacimiento de la TAJ estuvo influido por un cierto número de desarrollos de la Teoría y la Filosofía del Derecho de los siglos XIX y del XX y se puede entender como una respuesta a los problemas planteados por los mismos. Los desarrollos de estas disciplinas apuntaban a un abandono de las cuestiones de diseño, estructuras, partes y componentes del del sistema jurídico, tal y como le venían haciendo durante milenios las doctrinas del derecho natural y del derecho positivo y, cada vez más, centraban sus esfuerzos en los temas relativos a la aplicación normativa, tal y como lo hacían las escuelas del realismo y de la hermenéutica jurídica.

   En el contexto de este desarrollo, en Alemania, justo después de la Segunda Guerra Mundial, se ofrecieron varias alternativas de disciplinas del razonamiento jurídico muy cercanas a las teorías lingüísticas modernas. Dentro de éstas, la lógica jurídica trataba de defender sus posiciones; la hermenéutica jurídica aprovechaba los nuevos desarrollos de su gemela filosófica; la metodología jurídica se renovaba para estar a la altura de los nuevos tiempos y; la retórica jurídica nacía como una nueva opción para comprender las condicionantes reales de la toma de decisiones con base en normas jurídicas. En seguida haremos una breve referencia a cada una de estas disciplinas que analizan el razonamiento jurídico.

   
   

   1. La Lógica jurídica

      En varias épocas se ha plantado la pregunta de si y el Derecho es lógico y si participa de la racionalidad de la Lógica. El análisis del problema de la racionalidad en el Derecho se centra en dos cuestiones: el problema de la estructura y fundamento de la ciencia jurídica como tal y el problema de las normas y límites del razonamiento jurídico. Sobre la primera cuestión, se puede decir que Aristóteles negó que el Derecho pudiera ser visto como objeto de la Lógica, puesto que para él la demostración de lo justo o lo injusto es uno de los géneros de la Retórica y no de la Lógica.2 Leibiniz, en cambio, pensó que la “…ciencia del derecho pertenece a aquellas que no dependen de experimentos, sino de las definiciones, y que tampoco están ligadas a

      
      

      2 ARISTÓTELES, El arte de la retórica, trad. E. Ignacio Granero, 2ª edición, Argentina, Eudeba, 2005, pp. 51 y ss.

      demostraciones perceptibles por los sentidos, sino por la razón…”.3 Puffendorf, Spinoza o Grocio también defendieron la idea de un sistema jurídico derivado de reglas evidentes de la razón, doctrinas éstas que sirvieron de inspiración a al constitucionalismo moderno y a las grandes codificaciones y, las que reaparecen hasta el día hoy en diferentes teorías contemporáneas racionalistas o principialistas. Estas ideas propias de la Escuela del Derecho Natural racional, no fueron objetadas por el contramovimiento de la Escuela Histórica del siglo XIX; esto, se decía, estaba justificado históricamente si se observa la alta racionalidad que había alcanzado el Derecho Romano. Savigny y Windscheid entendían la jurisprudencia como un "cálculo con conceptos". Sin embargo, Ihering,4 Oliver Wendell Holmes5 y Heck,6 entre otros, criticaron el culto a la Lógica como una aberración. En el siglo XX esta actitud se agudizó aún más.7

      En su mudanza a los temas del razonamiento jurídico, a cargo de las posiciones positivistas, el estudio de la aplicación normativa se centró en la figura del silogismo y de todas sus implicaciones de lógica normativa. Según Becaria, el trabajo del juez debe consistir en “…un silogismo perfecto cuya proposición mayor es la ley, la menor es el hecho que está resolviendo, y la conclusión debe ser la libertad del acusado o la pena…”.8 La Lógica jurídica que se centró en la aplicación normativa ha sido fuertemente criticada ya que de la posibilidad silogística de representar el razonamiento jurídico se pretendió reducir el mismo a un estricto procedimiento deductivo-silogístico. Perelman trató de eliminar esta idea fuertemente arraigada en la tradición jurídica señalando que, en la praxis jurídica, “…la lógica jurídica…se presenta…no como una lógica formal, sino como una argumentación que depende de la manera en que los legisladores y los jueces conciben su misión y la idea que se hacen del derecho y de su funcionamiento en la sociedad…”.9 Esto, sin embargo, no estuvo libre de un contramovimiento para legitimar el rol

      
      

      3 LEIBINIZ, Wilhelm, “Elementos del derecho y de la equidad”, en LEIBINIZ, Wilhelm, Escritos de filosofía jurídica y política, trad. José Atencia Páez, Madrid, Biblioteca Nueva, 2001, p. 124.

      4 VON IHERING, Rudolf, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Breitkopf und Härtel, Leipzig, 1852, 3, p. 321.

      5 HOLMES, Oliver, The Common Law, Harvard University Press, Estados Unidos, 2009, p. 14.

      6 HECK, Philipp, Das Problem der Rechtsgewinnung, disponible en: https://www.gleichsatz.de/b-u- t/can/rec/heck_rechtsgewinn.html (19/IX/2025)

      7 Para una relación entre Lógica y Derecho véase el estudio de: BOBBIO, Norberto, Derecho y Lógica, México, UNAM,

      1965.

      8 BECARIA, César, Tratado de los delitos y de las penas, trad. Jacinto Dragonetti, Buenos Aires, Editorial Heliasta, 1993,

      p. 36.

      9 Ibidem, p. 233.

      que juega la Lógica dentro del Derecho, a cargo de autores como Hruschka,10 Koch y Rüßmann,11 Rödig12 o Simon y Herberger.13

      A partir de la segunda mitad del siglo XX, las verdaderas posibilidades de la Lógica jurídica consistieron en renunciar a los postulados de un sistema de lógica formal para construirla con base en las argumentaciones jurídicas típicas, tal y como lo hizo Karl Engisch.14 También, la lógica deóntica ha tenido un desarrollo interesante, sobre todo, en las obras Georg Henrik von Wright.15

      
      

   2. Metodología jurídica

      La Metodología Jurídica es la disciplina que estudia “…los métodos que aspiran a un conocimiento racionalmente comprobable del Derecho vigente…”.16 Si la tarea de la Metodología consiste en buscar métodos para la toma de decisiones en cuestiones jurídicas concretas, esto depende de tres requisitos previos, a saber, si se dispone de bases adecuadas para la toma de decisiones, si pueden especificarse suficientemente y si realmente pueden determinar la decisión jurídica. Al cumplimiento de estos tres requisitos a que aspira la Metodología Jurídica se le conoce como certeza metodológica.

      La Metodología fue criticada después de la posguerra ya que no podían tener en cuenta la pragmática de la vida jurídica cotidiana de la nueva época. El arsenal de herramientas metodológicas que ofrecía esta disciplina -el esquema lógico de aplicación de la ley, los métodos y principios de interpretación normativa y fáctica y los métodos de desarrollo judicial del Derecho- ya no era suficiente para abordar la multitud de nuevos problemas que surgieron en los sistemas jurídicos del Estado constitucional de Derecho.17

      
      

      10 HRUSCHKA, Joachim, Strafrecht nach logisch-analitischer Methode, Berlin, De Gruyter, 1983.

      11 KOCH, Hans y RUSSMANN, Helmut, Juristische Begrundungslehre, München, Beck, 1982.

      12 RÖDIG, Jürgen, Die Denkform der Alternative in der Jurisprudenz, Berlin, Springer, 1969.

      13 SIMON, Maximilian y HERBERGER, Dieter, Wissenschaftstheorie für Juristen, Frankfurt am Main, Alfred Mentzer, 1989.

      14 ENGISCH, Karl, “Aufgaben einer Logik und Methodik des juristischen Denkens”, en Studium Generale, no. 12, 1959, pp. 76-87.

      15 VON WRIGHT, Georg Henrik, Normas, verdad y lógica, trad. Carlos Alarcón, México, Fontamara, 2010.

      16 LARENZ, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, trad. Marcelino Rodríguez Molinero, Barcelona, Ariel, 1994, p. 26.

      17 VIGO, Luis Rodolfo, “Argumentación jurídica: algunas preguntas y respuestas relevante”, en VIGO, Luis Rodolfo, Interpretación (argumentación) jurídica en el Estado de Derecho Constitucional, México, Tirant lo Blanch, 2017, pp. 15 y ss.

      La Metodología tradicional, que se remonta a Savigny y a la hermenéutica del siglo XIX, enfrentaron cada vez más críticas desde varias direcciones, tales como la hermenéutica moderna, la semiótica18 o la teoría del discurso.19 La práctica de toma de decisiones judiciales que, cada vez adquiría mayor protagonismo en la vida del derecho moderno, había creado una nueva realidad, la que no podía ser explicada con base en los conceptos y teorías tradicionales de la Metodología Jurídica.

      La Metodología, se argumentó en su crítica, no puede guiar a un operador para encontrar siempre una decisión que esté preestablecida en el Derecho y en la ley. Pero tampoco nadie puede afirmar seriamente que los tribunales toman sus decisiones libremente de acuerdo con gustos personales, más o menos moldeados socialmente o bajo la influencia de fuerzas extrajudiciales.

      
      

   3. La Hermenéutica jurídica

      La Hermenéutica jurídica pretendió erigirse en la teoría universal del método jurídico. La hermenéutica es una etiqueta para formas muy diferentes de comprensión de estructuras de significado, especialmente, de textos. La teología y la jurisprudencia tienen una tradición hermenéutica desde Schleiermacher y Savigny.20 Asimismo, en la década de 1960 varios juristas21 adoptaron la "hermenéutica ontológica" que se había desarrollado desde Dilthey hasta Heidegger

      
      

      18 BUSSE, Dietrich, Juristische Semantik. Grundfragen der juristischen Interpretationstheorie in sprachwissenschaftlicher Sicht, Berlin, Dunckler & Humblot, 1993, pp. 52 y ss., 76 y ss., 104 y ss., 135 y ss.

      19 KAUFMANN, Arthur, “Durch Naturrecht und Rechtspositivismus zur juristischen Hermeneutik”, en Juristenzeitung, junio 1975, no, 11/12, pp. 337-34; KRAWIETZ, Werner, Juristische Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis, Wien/New York, Springer, 1978, pp. 155 y ss. y 173 y ss.; DREIER, Ralf, “Zur Problematik und Situation der Verfassungsinterpretation”, en DREIER, Ralf , Recht - Moral - Ideologie, Frankfurt/Main, Suhrkamp, 1981, p. 106 y ss.

      20 HUBER, Ulrich, “Savignys Lehre von der Auslegung der Gesetze in heutiger Sicht”, en Juristenzeitung, 2003, pp. 1-17; MEDER, Stephan, Mißverstehen und Verstehen, Savignys Grundlegung der juristischen Hermeneutik, Tubingen, Mohr Siebeck, 2004; COING, Helmut, Die juristischen Auslegungsmethoden und die Lehren der allgemeinen Hermeneutik, Köln, Westdeutscher Verlag, 1959.

      21 VON BAEYER, Alexander, “Bemerkungen zum Verhältnis von juristischer und philosophischer Hermeneutik”, en Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 54 , 1961, pp. 27-42; HASSEMER, Winfried, Tatbestand und Typus, Untersuchungen zur strafrechtlichen Hermeneutik, Köln, Carl Heymanns, 1968; HASSEMER, Winfried, Juristische Hermeneutik, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 72 , 1986, pp. 195-212; HRUSCHKA, Joachim, Das Verstehen von Rechtstexten, Zur hermeneutischen Transpositivität des positiven Rechts, München, Beck, 1972; KAUFMANN, Arthur, Naturrecht und Geschichtlichkeit, Tubingen, Mohr, 1957; KAUFMANN, Arthur, Durch, “Naturrecht und Rechtspositivismus zur juristischen Hermeneutik”, en Juristenzeitung, 1975, pp. 337-341; KAUFMANN, Arthur, Beiträge zur juristischen Hermeneutik, Alemania, C, Heymann, 1984; MÜLLER, Friedrich, Normstruktur und Normativität. Zum Verhältnis von Recht und Wirklichkeit in der juristischen Hermeneutik, entwickelt an Fragen der Verfassungsinterpretation, Berlin, Dunckler & Humblot, 1966; FROMMEl, Monika, Die Rezeption der Hermeneutik bei Karl Larenz und Josef Esser, Ebelsbach, Gremer, 1981.

      y ahora estaba representada por la influyente obra de "Verdad y Método"22 de Hans-Georg Gadamer. Ellos se negaron a entender la hermenéutica simplemente como una "teoría artística de la interpretación" que funciona con base en un canon de métodos reconocidos. Arthur Kaufmann pensó que la hermenéutica había demostrado que la doctrina de la interpretación de Savigny, según la cual solo había un número cerrado de cuatro "cánones", era incorrecta.23 Sin embargo, la hermenéutica ontológica no logró traducir sus ideas en métodos prácticos y permaneció como una mera teoría de la comprensión.24 De igual forma, desde finales de la década de 1960 se formó un movimiento conocido como “Nueva Hermenéutica”, misma que también tomó como modelo la Filosofía de Gadamer, y la que cultivaron autores como Josef Esser, Karl Larenz, Hruschka, Arthur Kaufmann.

      Las críticas a la metodología recibió un nuevo ímpetu cuando Josef Esser cuestionó la utilidad de los métodos estándar en su ensayo de 1970 “Precomprensión y elección del método en la determinación jurídica” -“Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung”-,25 al considerar que con el uso de los diversos métodos de interpretación, a menudo, se llega a resultados diferentes; por eso, pensó que la decisión podía depender de la elección del método de interpretación y que éstos se eligen arbitrariamente por el operador jurídico. Dado que no existe una jerarquía clara entre los métodos, la decisión depende del entendimiento previo del juez, lo que siempre es algo político. Esser no apuntaba a una crítica de los "jueces políticos", sino que se mantuvo en el paradigma de la hermenéutica, que utiliza la comprensión previa como base objetivante para la interpretación.

      
      

   4. Retórica Jurídica

      En 1953 apareció la obra de Theodor Viehweg, Tópica y Jurisprudencia26 -Topik und Jurisprudenz-.27 En este breve volumen, el autor sostiene la tesis de que el problema, como técnica de pensamiento problemático desarrollado por la Retórica, forma un elemento constitutivo del

      
      

      22 GADAMER, Hans-Georg, Verdad y Método, trad. Ana Agud y Rafel de Agapito, Salamanca, Ediciones Sígueme, 2001.

      23 KAUFMANN, Arthur, “Problemgeschichte der Rechtsphilosophie”, en KAUFMANN, Arthur, (comp.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 8ª ed., UTB, Heidelberg 2011, pp. 26-147, 103. 24GARCÍA AMADO, Juan. A., Filosofía Hermenéutica y Derecho, España, Universidad de León, 2003, p. 17.

      25 ESSER, Josef , Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt am Main, Athenäum-Verlag, 1970.

      26 VIEHWEG, Theodor, Tópica y jurisprudencia, Luis Diez Picazo, 2ª edición, España, Civitas, 2007.

      27 VIEHWEG, Theodor, Topik und Jurisprudenz. Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung, München, C.

      H. Beck, 1953.

      pensamiento jurídico y da forma a la estructura del pensamiento jurídico. Con ello, Viehweg desencadenó un debate sostenido y, al mismo tiempo, sentó las bases para la teoría jurídico- retórica de la llamada "Escuela de Maguncia" –“Mainzer Schule”-.

      Chaim Perelman,28 por su parte, llevó a cabo una severa crítica de los postulados del positivismo jurídico y “…sus dos sucesivos aspectos, que son el de la Escuela de la Exégesis y la concepción analítica y deductiva del derecho y después el de la Escuela funcional o sociológica que interpreta los textos legales en función de la voluntad del legislador…”,29 precisando que en la praxis jurídica las soluciones jurídicas se suelen obtener invocando “…un principio general que ningún texto formula de manera expresa…” y el que solo “…se puede extraer por medio de una inducción amplificadora…”. De esta forma, este autor concluyó que “…la lógica jurídica…se presenta…no como una lógica formal, sino como una argumentación que depende de la manera en que los legisladores y los jueces conciben su misión y la idea que se hacen del derecho y de su funcionamiento en la sociedad…”.30

      “Retórica” se convirtió en una palabra emotiva y sus seguidores, especialmente, los autores del círculo alrededor de Viehweg -Ballweg, Schockenberger, Seibert, Rodingen-, fueron vistos como un enemigo en varios círculos jurídicos. Al menos, durante prácticamente dos generaciones de su existencia, la Retórica Jurídica ha sido vista como una posición poco sería del razonamiento jurídico.31 Sin embargo, la Retórica, ya no podía ser eliminada del discurso metodológico. En su posición de outsiders, los autores de esta corriente fundaron una “Teoría Jurídica Retórica”, la que ahora mismo actúa como contracorriente en la discusión metodológica actual.

      A las monografías y ensayos siguieron los primeros libros de texto. En 1978 se publicó la obra Retórica jurídica de Fritjof Haft,32 con un programa de trabajo para la resolución de casos basado en la analogía: el caso problemático actual se inserta en una galería de casos decididos más o menos comparables. A este trabajo siguió el de Wolfang Gast, Retórica Jurídica -Juristische Rhetorik-33 en la que describe la búsqueda e invención del Derecho como comunicación regulada

      
      

      28 PERELMAN, Chaim, La lógica jurídica y la nueva retórica, trad. Luis Diez-Picazo, Madrid, Editorial Civitas, 1988.

      29 Ibidem, p. 93.

      30 Ibid., p. 233.

      31 VON SCHLIEFFEN, Katharina, “Rhetorische Analyse des Rechts: Risiken, Gewinn und neue Einsichten”, en VON SOUDRY, Rou, (comp.), Rhetorik, 2ª edición, Berlin, Müller, 2006, p. 43.

      32 HAFT, Frithof, Juristische Rhetorik, 7ª ed., München, Karl Alber, 2007.

      33 GAST, Wolfgang, Juristische Rhetorik, München, 5ª ed., C.H. Beck, Heidelberg, 2015.

      dentro del sistema jurídico existente. Muestra cómo los abogados transforman un conflicto en un caso legal y logran una decisión en un juego de lenguaje con base en roles asignados. Gast concibe la Retórica jurídica como la “más completa” de todas las metodologías para abogados, al tener la mayor conexión con la realidad: libre de ficciones metodológicas.34 En la actualidad, Katharina von Schlieffen35 se ha convertido en la líder del movimiento retórico. Esta autora trata de ofrecer nuevos hallazgos sobre temas de retórica jurídica, tales como la retórica de los textos jurídicos, la retórica de los jueces y los alegatos de los fiscales, la metodología, la prudencia jurídica y la relación entre derecho y autoridad, así como el fundamento de la teoría jurídica retórica.

      A diferencia de una teoría normativa que busque probar y garantizar la racionalidad y la justificación razonable de las decisiones jurídicas, los enfoques de los autores de Retórica jurídica que siguen a Viehweg se caracterizan, esencialmente, por el hecho de que aspiran y exigen una solución exclusivamente con base en un enfoque analítico y empírico. No consideran que la tarea principal sea la formulación de reglas e instrucciones que controlen la toma de decisiones jurídicas y justifiquen su contenido, sino, más bien, su reconstrucción imparcial y pura. El énfasis especial en la pragmática sobre la sintáctica y la semántica y la investigación específica de la relación situacional de las acciones lingüísticas con el fin de aclarar las necesidades específicas del uso del lenguaje jurídico, forman la base común para todos.36 Entre ellos sólo surgen diferencias con respecto a la base teórica y el objetivo de los análisis pragmáticos.

      
      

3. La Teoría de la Argumentación y la TAJ

   Los estudios sobre argumentación cobraron un especial interés inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial cuando pareció impostergable sentar las bases de un nuevo mundo con pleno respeto a la dignidad humana en el que las relaciones entre sus miembros se entablaran con base en la libertad de expresión, de pensamiento y de creencias. Los trabajos de Chaim

   
   

   34 Ibidem, p. VII.

   35 VON SCHLIEFFEN, Katharina, Handbuch Juristische Rhetorik, Berlin, De Gruyter, 2014; VON SCHLIEFFEN, Katharina, “Analytische Rhetorik: Rhetorik, Recht und Philosophie”, en BALLWEG, Otmar, (comp.), Analytische Rhetorik, Alemania, Peter Lang, 2009.

   36 STRAUCH, Hans, “Wie wirklich sehen wir die Wirklichkeit”, en Juristen Zeitung, no. 21, 2000, pp. 1020-1029.

   Perelman y Lucie Olbrechts-Tyteca37 y de Stephen Toulmin,38 entre otros, hicieron valer una severa crítica a la Lógica formal, limitada a los lenguajes formalizados con reglas precisas de deducción y validez, aptos para el cálculo y la axiomática y, por ende, de poca utilidad para resolver problemas prácticos propios de la comunicación natural.39 Estas obras, emprendieron la tarea de ofrecer una alternativa a la Lógica formal al centrar su objeto de estudio en la argumentación y este intento se inspiró en la racionalidad de los procedimientos de razonamiento no formales en el derecho.40

   Surgió así una nueva generación de pensadores, denominados como los refundadores de la argumentación, los que orientaron sus intereses hacia las necesidades sobre la producción y comprensión de las argumentaciones reales en la Política, en el Derecho, en la Filosofía, en la Literatura, en la Ciencia, en los medios, etc. Es en este contexto que nacieron las teorías de la Nueva Retórica de Perelman, de la Pragmadialéctica de Frans van Eemeren y Rob Grootendorst41 y las de la Lógica sustancial de Toulmin, la Lógica natural de Grize,42 la Lógica

   
   

   37 PERELMAN, Chaïm y Olbrechts-Tyteca, Tratado de la argumentación. La Nueva Retórica, trad., Julia Sevilla, Madrid, Gredos, 1998; PERELMAN, Chaïm y Olbrechts-Tyteca, Lucie, Traité de l''argumentation : La nouvelle rhétorique, Paris, Dionys Ordinaire, 2012; LEGROS, Robert, “La pensée juridique de Chaïm Perelman”, en Bulletins de l'Académie Royale de Belgique, 1985, vol. 71, pp. 432-454; PERELMAN, Chaïm , Justice, Law and Argument, Essays on Moral and Legal Reasoning, Boston/London, Reidel, Dordrecht, 1980; PERELMAN, Chaïm, “Gleichheit und Gerechtigkeit”, en Rechtstheorie, vol. 10, 1979; PERELMAN, Chaïm, “Logic and Rhetoric, en AGAZZI, Edmund (comp.), Modern Logic, A Survey, Reidel, Dordrecht, 1980; PERELMAN, Chaïm, “Legal Ontology and legal Reasoning”, en Special Issue of the Bulletin of the Australian Society of legal Philosophy, One day seminar at the University of Sidney Law School 27 Sept. 1980; PERELMAN, Chaïm, “Das Vernünftige und das Unvernünftige im Recht”, en Rechtstheorie, 13, Band, Heft 2, 1982, pp. 151-160; PERELMAN, Chaïm, “Recht und Rhetorik, Rhetorische Rechtstheorie”, en Festschrift für Viehweg, Alber, Freiburg/München, 1982; PERELMAN, Chaïm, Gesetz und Recht, Das Naturrechtsdenken heute und morgen, Gedenkschrift für René Marcic, II, Duncker und Humblot, Berlin, 1983, pp. 427- 433; PERELMAN, Chaïm, “On legal systems”, en Journal of Social and Biological Structures, vol. 7, Issue 4, october 1984, pp. 301-305.

   38 TOULMIN, Stephen E, The Uses of Argument, Cambridge, Cambridge University Press, 2003; TOULMIN, Stephen E, Los usos de la argumentación, trad. J. Moreso, Madrid, Marcial Pons, 2019; TOULMIN, Stephen, “Die Verleumdung der Rhetorik”, en Neue Hefte für Philosophie, 1986, vol. 26, pp. 55-68.

   39 TOULMIN, Stephen E, The Uses of Argument, op. cit, p. 67. Al respecto menciona: “…en las investigaciones actuales, por ejemplo, puede parecer que nos hemos preocupado exclusivamente por cuestiones negativas: qué forma no debería adoptar la teoría lógica, qué problemas en la teoría del conocimiento son un misterio, qué hay de malo en la noción tradicional de deducción, etc. Pero, si esto ha sido así, no es por ningún amor a las distinciones y objeciones por sí mismas. Si todo estuviera bien (y claramente bien) en la lógica filosófica, no tendría sentido embarcarse en estas investigaciones: nuestra excusa radica en la convicción de que es necesario un reordenamiento radical de la teoría lógica para ponerla más en línea con la práctica crítica…”.

   40 VAN EEMEREN, Frans, “A World of Difference: The Rich State of Argumentation Theory”, en Informal Logic, vol. 17, no. 2, Spring 1995, pp. 144-158, 147.

   41 VAN EEMEREN, Frans y GROOTENDORST, Rob, A systematic theory of argumentation, Cambridge, Cambridge University Press, 2004.

   42 GRIZE, Jean, “Logique naturelle et explication”, en Revue européenne des sciences sociales, 1981, 3 pp. 7-14; GRIZE, Jean, “Logique naturelle et représentations sociales”, en Paper on Social Representations - Textes sur les Représentations Sociales, 1993, 2, pp. 1-159; GRIZE, Jean, “Logique, analogie et identité”, en Travaux du Centre de Recherches Sémiologiques, 2010, 68, pp. 91-98; GRIZE, Jean, De la logique à l'argumentation, Genève, Librairie Droz S. A., 1982; GRIZE, Jean, Logique naturelle & communications, Paris, PUF, 1996;. GRIZE, Jean y DE MONTMOLLIN, M., Logique

   informal de Blair y Johnson43 o, simplemente de la argumentación. La temática de estas orientaciones trató de liberar a la Lógica de cuestiones relacionadas con los fundamentos de las matemáticas, para replantearla como la Lógica natural de la comunicación humana, tomando como modelo al Derecho y a la Retórica como su método y abordando temas tales como la persuasión, las falacias, las emociones, el discurso, la gramática del texto argumentativo, la refutación y las estrategias de disuasión, entre otros.44 En los estudios de argumentación, se ha puesto, cada vez más atención, sobre los problemas de la acción comunicativa, así como de los instrumentos para el análisis y descripción de la actividad discursiva, dejando de lado los esquemas formales del pensamiento correcto. De esta forma, la argumentación ha desarrollado ciertos modelos o esquemas argumentativos que permiten analizar y evaluar las competencias argumentativas del habla no formal y sobre la producción de argumentaciones racionales y eficaces en contextos determinados de la vida social, tales como el derecho, la moral o la política.

   En este desarrollo, el Derecho fue visto como una lógica de la razón práctica que se desenvuelve en una dialéctica incesante entre el fundamento y sus consecuencias, en una interacción constante, donde una concepción ontológica de su concepto se combina con las consecuencias que deben ser aceptadas en una comunidad, lo que excluye las ideas de evidencia, simplicidad, claridad, univocidad y exhaustividad, presuposiciones de la metafísica y la epistemología tradicionales.

   La argumentación jurídica se reduce así al conjunto de técnicas de razonamiento que permiten al juez conciliar, en cada caso concreto, el respeto a la ley con la aceptabilidad de la solución encontrada. La fuente del derecho, tal como se reconoce en cada sistema, servirá como punto de partida para el razonamiento de los juristas, los que trabajan en adaptar los textos jurídicos a las necesidades y aspiraciones de una sociedad viva. A la práctica de la argumentación, el arte de justificar y aclarar pretensiones de validez problematizadas, objeto de la Nueva Retórica, y la que se inscribe en la gran tradición aristotélica del uso práctico de la razón, se sumó

   
   

   naturelle, analyse du travail, ergonomie, Toulouse, Octarès Editions, 2008; GRIZE, Jean, “El punto de vista de la lógica natural: demostrar, probar, argumentar”, en DOURY, Marianne y MOIRAND, Sophie (coords.), La argumentación hoy. Encuentro entre perspectivas teóricas, Madrid: Montesinos, 2008. pp. 43-53; GUTIÉRREZ VIDRIO, Silvia “Argumentación y lógica natural: la propuesta de Jean-Blaise Grize”, en Signo, v. 42, núm. 73, enero-abril 2017, pp. 135-146.

   43 JOHNSON, Ralph y BLAIR, Anthony, “Informal Logic: An Overview”, en Informal Logic, vol. 20, núm. 2, 2000,

   pp. 93-107.

   44 MUÑÓZ, Nora Isabel, Examen de las nuevas teorías de la argumentación para un replanteo de su enseñanza, Argentina, Universidad de la Patagonia Austral, 2010, pp. 80-82.

   también a la tradición del Derecho Romano, el que construyó su fuerza de convicción a partir del análisis razonado de casos prácticos. Fue así como las ideas de Aristóteles, Cicerón45 y Quintiliano,46 cobraron nueva vigencia.

   
   

4. Surgimiento de la TAJ

   No fue sino hasta la década de 1970 del siglo XX que la TAJ existe como rama independiente de la Filosofía y de la Teoría del Derecho, como una disciplina con compromisos conceptuales, teóricos, instrumentales e ideológicos y con una comunidad científica que los comparte. En lengua alemana, fue a partir de los trabajos de Joseph Horovitz47 y Gerhard Struck48 que comenzó a cobrar identidad como un campo disciplinar autónomo con una identidad propia.

   El proceso anterior culminó en un cambio revolucionario en el que se pondrán las bases para sustituir el viejo paradigma de la Lógica y la interpretación exegética, herederos de la ideología de la codificación y caracterizados por la idea política del control absoluto del sistema jurídico por el legislador, por la seguridad jurídica de realización como objetivo único del derecho, por el juez autómata cuya única tarea consiste en concretar consecuencias de derecho previstas en la letra de la ley y, en su concepción lingüística, por el significado propio de las palabras.

   
   

   45 CICERÓN, Marco Tulio, Del óptimo género de los oradores, México, UNAM, Coordinación de Humanidades, 2009; CICERÓN, Marco Tulio, De la Invención Retórica, México, UNAM, Coordinación de Humanidades 2007; CICERÓN, Marco Tulio, Tópicos, México, UNAM, Coordinación de Humanidades 2006; CICERÓN, Marco Tulio, Retórica a Herenio, trad., intro., y notas de Juan Francisco Alcina, Barcelona, Editorial Bosch, 1991; SOLMSEN, Friedrich, Cicero’s First Speeches: A Rhetorical Analysis, TAPA, 1938, núm. 69, pp. 542-556.

   46 QUINTILIANO, Marco Fabio, Instituciones de Oratoria, México, CONACULTA, 1999.

   47 HOROVITZ, Joseph, Law and Logic. A Critical Account of Legal Argument, Wien, Springer, 1972.

   48 STRUCK, Gerhard, Zur Theorie Juristischer Argumentation, Berlin, Duncker and Humblot, 1977.

   La versión madura de la argumentación jurídica se alcanzó gracias a las teorías y contribuciones de Niel McCormick,49 Aulis Aarnio,50 Jerzy Wroblewsky,51 Alexksander Peczenik,52 Robert Alexy,53 Evelin Feteris,54 y Ronald Dworkin,55 entre otros.

   Las investigaciones sobre argumentación jurídica nos revelan una rica variedad de teorías, enfoques, ideas y principios. Aunque en la TAJ el término teoría no se utiliza de manera completamente uniforme, tal y como sucede en la ciencia, se puede asegurar que las teorías más

   
   

   49 MCCORMICK, Neil, Legal reasoning and legal theory, 2a ed., Oxford, Oxford University Press, 1994; MCCORMICK, Neil, Rhetoric and the rule of law. A theory of legal reasoning, Oxford, Oxford University Press, 2005; MCCORMICK, Neil, “Argumentation and Interpretation in Law”, en Ratio Juris, 1993, pp. 16-29; MCCORMICK, Neil, "Coherence in Legal Justification", en Theorie der Normen. Festgabe fur Ota Weinberger zum 65. Geburstag, VON KRAWIETZ, Werner, WINKLER, SCHRAMM (comps.), Dunker & Humblot, Berlin, 1984; MCCORMICK, Neil, Razonamiento jurídico y teoría del derecho, trad.José Ángel Gazcón, Lima, Palestra, 2018.

   50 AARNIO, Aulis, “Argumentation Theory-and beyond: some remarks on the rationality of legal justification”, en Rechtstheorie, 1983, vol. 14, pp. 185 y ss.; AARNIO, Aulis, The rational as reasonable: a treatise on legal justification, Thompson, Dordrecht, 1987; AARNIO, Aulis, Lo racional como razonable” Un tratado sobre la justificación jurídica, trad. Ernesto Garzón, Madrid, CEC, 1991.

   51 WROBLEWSKY, Jerzy, The Judicial Application of Law, New York, Springer, 2011; WROBLEWSKY, Jerzy, Cognition of norms and cognition through norms, Italia, Università degli Studi di Trento. Dipartimento di Teoria, Storia e Ricerca Sociale, 1983; WROBLEWSKY, Jerzy, Legal reasonings in legal interpretation. Centre National Belge de Recherches de Logique, 1969; WROBLEWSKY, Jerzy; Sentido y hecho en el derecho, trad. Francisco Javier Ezquiaga y Juan Igartua, México, Fontamara, 2003; WROBLEWSKI, Jerzy, “Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision”, en Rechtstheorie, no. 5, 1974, pp. 33-46; CASTILLO, Leonel, “Una aproximación al modelo de interpretación de Jerzy Wróblewski”, en Revista del Instituto de la Judicatura Federal de la Escuela Judicial, núm. 13, 2003,

   pp. 123-146.

   52 PECZENIK, Alexksander, On law and reason, New York, Springer, 2008; PECZENIK, Alexksander, Grundlagen der juristischen Argumentation, Wien, Springer, 1983; PECZENIK, Alexksander, The basis of legal justification, Lund, 1983; PECZENIK, Alexksander, Derecho y razón, trad. Ernesto Garzón, Fontamara, 2000; PECZENIK, Alexander, “Rationality of Legal Justification”, en Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 1982.

   53 ALEXY, Robert, Theorie der juristischen Argumentation, 3ª ed., Frankfurt an Main, Suhrkamp, 1996; ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, 2ª edición, Madrid, CEC, 2007; ALEXY, Robert, Derecho y razón práctica, trad. Wistano Orozco, México, Fontamara, 1998; ALEXY, Robert, “Law and Correctness”, en, FREEMAN, Michael (comp.), Current Legal Problems, Oxford, Oxford University Press, 1998, pp. 205-221.

   54 FETERIS, Evelin, Fundamentos de la argumentación jurídica, revisión de las teorías sobre la justificación de las decisiones judiciales, trad. Alberto Supelano, Bogotá, Universidad del Externado de Colombia, 2007; FETERIS, Eveline, “The rational reconstruction of weighing and balancing on the basis of teleological-evaluative considerations in the justification of judicial decisions”, en Ratio Juris, 2008, no. 1 (4), pp. 481-495; FETERIS, Eveline, “The Pragma- Dialectical Reconstruction of Teleological-Evaluative Argumentation” en Complex Structures of Legal Justification, OSSA, 7, pp. 1-11; FETERIS, Eveline, Argumentation, 2001, no. 5 (2), pp. 223-229; FETERIS, Eveline, “Why non- monotonic logic is inadequate to represent balancing arguments”, en Artificial Intelligence and Law, 2003, no, 11 (2- 3), pp. 211-219; FETERIS, Eveline, “Prototypical Argumentative Patterns in a Legal Context: The Role of Pragmatic Argumentation in the Justification of Judicial Decisions”, en Argumentation, 2016, no. 30 (1), pp. 61-79; FETERIS, Eveline, “Argumentation from Reasonableness in the Justification of Judicial Decisions”, en DAHLMAN, Christian y BUSTAMANTE, Thomas, (coords.), Argument Types and Fallacies in Legal Argumentation, Springer; 2015; FETERIS, Eveline, “Strategic Maneuvering with the Intention of the Legislator in the Justification of Judicial Decisions”, en Argumentation, 2008, no. 22 (3), pp. 335-353; FETERIS, Eveline, Kloosterhuis, HARMN PLUG, José, “Uses of Linguistic Argumentation in the Justification of Legal Decisions”, en BOOGAART, Ronnie, JANSEN, Henrike y VAN LEEUWEN, Maarten, (coords.),The Language of Argumentation. Springer Verlag, pp. 127- 142; FETERIS, Eveline y DAHLMAN, New York, Springer Verlag, 2012.

   55 DWORKIN, Ronald, Law’s Empire, Peral Duckworth & Co. Ltd., Londres, 1986; DWORKIN, Ronald, Taking rights seriously, quinta edición, Londres, Peral Duckworth & Co. Ltd. 1987; ROJAS AMANDI, Víctor, Ronald Dworkin y los principios generales del derecho, México, Porrúa, 2007.

   importantes de esta disciplina son: la teoría de la justificación de las decisiones jurídicas de Neil MacCormick; la teoría de la transformación en el derecho de Aleksander Peczenik; la teoría del discurso racional de Robert Alexy; la teoría de la justificación de las interpretaciones jurídicas de Aulis Aarnio; la teoría pragmadialéctica de la argumentación jurídica de Evelin Feteris y; la teoría de la praxis interpretativa de Ronald Dworkin.

   Los autores de lo que Manuel Atienza ha denominado la teoría estándar56 -Wroblewsky, Peczenick, Aarnio, Alexy y McCormick-, se han alejado de la descalificación radical que se hace desde las ideas retóricas a la Lógica jurídica y han tratado de recuperar el orden y certeza que ofrece esta disciplina e integrarla a las necesidades prácticas de la toma de decisiones jurídicas siempre dependientes del contexto. De esta forma, Alexy y McCormick nos ofrecen una argumentación en doble nivel; en uno de ellos la decisión se justifica lógica y deductivamente - justificación interna y justificación deductiva-, en tanto que, en el otro, la misma se justifica retóricamente -justificación externa y justificación de segundo orden. Además, la teoría estándar se caracteriza por concentrarse en el análisis de las decisiones de tribunales constitucionales de última instancia; por dejar de lado la argumentación en materia de hechos y ocuparse casi exclusivamente de la argumentación normativa, lo que la ubica muy cercana a los problemas de la hermenéutica y de la interpretación jurídica; por concentrarse en el razonamiento judicial y; a diferencia de los autores antiguos, por desentenderse del razonamiento de los abogados y de otros operadores del sistema jurídico o auxiliares de la justicia.57

   
   

5. Desarrollo histórico de la TAJ estándar

   El campo disciplinar al que se conoce como argumentación jurídica se trabajó originalmente en los idiomas alemán e inglés. En este último caso, fuera de Toulmin o McCormick, casi siempre, por autores cuya lengua materna no fue el inglés, tales como Wroblewsky, Peczenik, Marko Novak58 y, en recientes fechas, de otras tradiciones jurídicas, como Rahman y Armgardt;59 pero, sobre todo, por los autores holandeses de la escuela de la pragma-dialéctica, como Feteris,

   
   

   56 ATIENZA, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Madrid, Trotta, 2013, p. 30.

   57 Ibidem, p. 31.

   58 NOVAK, Marko, The Logic of Legal Argumentation: Multi-Modal Perspectives, United Kingdom, Routledge, 2024.

   59 RAHMAN, Shahid, ARMGARDT, Matthias, et al., (comps.), New Developments in Legal Reasoning and Logic: From Ancient Law to Modern Legal Systems, Berlin, Springer Verlag, 2021.

   Jansen,60 Kloosterhuis61 y Prakken.62 En el idioma alemán, además de las obras clásicas de Viehweg y Alexy, se siguen produciendo textos, los que sin tener la intención de ofrecer nuevas teorías o perspectivas epistemológicas de la argumentación jurídica, si en cambio, tratan de mantener vigente la actualidad de la materia, tales como los de Ulfrid Neumann63 y el de Christian Kubbeler.64

   En los Estados Unidos, país en el que la tradición de la teoría de la Legal Reasoning - razonamiento jurídico- ha sido y sigue siendo muy exitosa como una disciplina de consejos prácticos para los abogados, no ha existido una recepción de la argumentación jurídica, especialidad que, además de arroparse con un fondo filosófico más robusto, se ha orientado más a la actividad de toma de decisiones judiciales. Una notable excepción lo es la obra del autor canadiense y todo un clásico en los estudios de la filosofía de la argumentación Douglas Walton.65

   En Italia, la teoría de la argumentación jurídica ha despertado poco interés, básicamente debido al hecho que la tradición interpretativa y analítica, de gran arraigo en la península, la han visto con desconfianza, en razón de abrir la posibilidad de malas decisiones bien argumentadas. No obstante lo anterior, autores como Alessandro Guliani,66 Tomas Serena,67 Maurizio

   
   

   60 JANSEN, Christian, The nature of legal argument, Oxford, Blackwell, 1957.

   61 KLOOSTERHUIS, Harm, “Analysing analogy argumentation in Law: four prgama-dialectical starting points”, en VAAN EEMEREN, F.H. y GROOTENDORRST, R. (comps.), Studies in prgma-dialectics, Amsterdam, SicSat, 1994; FETERIS, Eveline; KLOOSTERHUIS, Harm, et al., (comps.), Legal Argumentation and the Rule of Law, Netherlands, Eleven International Publishing 2016.

   62 PRAKKEN, Henry, Logical tools for modelling legal argument, dissertation, Amsterdam, Free University Amsterdam, 1993; PRAKKEN, Henry, “A Formal Model of Adjudication Dialogues”, en Artificial Intelligence and Law , 2008, 16, 305–328; PRAKKEN, Henry, “Formalising ordinary legal disputes: a case study”, en Artificial Intelligence and Law, 2008, no. 16, pp. 333–359; PRAKKEN, Henry y SARTOR, Giovanni (comps), Logical Models of Legal Argumentation, Netherlands, Springer, 2012.

   63 NEUMANN, Ulfrid, Juristische Argumentationstheorie, Baden-Baden, Nomos, 2022.

   64 KUBBELER, Christian, Notwendigkeit und Struktur juristischer Argumentation, Berlin, Duncker Humblot, 2018.

   65 WALTON, Douglas, Legal Argumentation and Evidence, Pennsylvania, Penn State University Press, 2012. Véase también BONGIOVANNI, Giorgio, POSTEMA, Gerald, ROTOLO, Antonino y WALTON, Douglas, Handbook of Legal Reasoning and Argumentation, New York, Springer, 2018.

   66 GIULIANI, Alessandro, “Logica del diritto (teoria dell'argomentazione)”, en Enciclopedia del diritto, vol. XXV,

   MILANO, Giuffrè, 1975, pp. 13-23; GIULIANI, Alessandro, “Il campo dell'argomentazione. Su di un recente volumen di Ch. Perelman”, en Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1972; GIULIANI, Alessandro, “La filosofía retórica de Vico y la nueva retórica”, en, Cuadernos sobre Vico, trad., José M. Servilla, no. 11-12, 1999-2000, pp. 33- 46.

   67 SERENA, Tomas, L'argomentazione giuridica dopo Perelman. Teorie, tecniche e casi pratici, Italia, Carocci, 2021.

   Mancini,68 Letizia Gianformaggio,69 Giorgio Pino70, Paolo Commanducci,71 Baldassere Pastore72 o, Riccardo Guastini73 han abordado ciertos temas de la argumentación jurídica. En Francia tampoco se detecta un interés significativo sobre los temas de esta disciplina; sin embargo, se pueden encontrar obras importantes como la de Eugenia Stefanescu.74 En lengua portuguesa se puede mencionar que, en Brasil, dignas de mención son las obras de Fábio Schecaira y Noel Struchiner75 y de Tercio Sampaio Ferraz Junior.76

   En cambio, en los países de lengua española, la argumentación jurídica ha tenido una recepción muy entusiasta. Desde mediados del Siglo XX se comenzaron a establecer los cimientos de la actual teoría de la argumentación jurídica, con base en las críticas que hicieran

   
   

   68 MANZINI, Mauricio, Argomentazione giuridica e retorica forense. Dieci riletture sul ragionamento processuale, Torino, Giappichelli Editori, 2021.

   69 GIANFORMAGGIO, Letizia, "Certezza del diritto, coerenza e consenso. Variazioni su un tema di MacCormick", en Materiali per una storia della cultura giuridica XVIII, 1998, 2, pp. .459-487; GIANFORMAGGIO, Letizia, Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli, Torino, Giappichelli, 1993; GIANFORMAGGIO, Letizia, Gli argomenti di Perelman, dalla neutralitá dello scienziato all imparzialitá del guidice, Milano, Comuitá, 1973; GIANFORMAGGIO, Letizia, “La noción de procedimiento en la teoría de la argumentación jurídica”, en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 14, 1993, pp. 159-167; GIANFORMAGGIO, Letizia, “Lógica y argumentación en la interpretación jurídica o tomar a los juristas intérpretes en serio”, en Doxa : Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 4, 1987, pp. 87-108; GIANFORMAGGIO, Letizia, Filosofia del diritto e ragionamento giuridico, Torino, Giappichelli editore, 2018.

   70 PINO, Giorgio, Diritti e interpretazione, Il ragionamento giuridico nello Stato costituzionale, Italia, Il Mulino, 2010; PINO, Giorgio, Derechos e interpretación. El razonamiento jurídico en el Estado constitucional, Colombia, Universidad del Externado, 2014; PINO, Giorgio, “Principios, ponderación, y la separación entre derecho y moral. Sobre el neoconstitucionalismo y sus críticos”, en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 34, 2011, pp. 201-228.

   71 COMANDUCCI, Paolo:1987, “Osservazioni in margine a 'La congruenza nella giustificazione giuridica' di Neil MacCormick”, en COMANDUCCI, Paolo y GUASTINI, Riccardo (comps.), L'analisi del ragionamento giuridico, vol. I, Torino, Giappichelli, 1987, pp. 265-275.

   72 PASTORE, Baldassare:1992, “Coerenza e integrità nella teoria del ragionamento giuridico di Ronald Dworkin”, Rivista di diritto civile, pp. 423-445; PASTORE, Baldassare, 1993, "Integrità, tradizione, interpretazione", Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1993, LXX, pp.43-78.

   73 GUASTINI, Riccardo, Interpretar y argumentar, Lima, Legales Ediciones, 2018, pp. 325 y ss.; PECES BARBA, Gregorio, FERNÁNDEZ, Eusebio y ASIS, Rafael, Curso de Teoría del Derecho, 2ª edición, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 233

   74 STEFANESCU, Eugenia, L'Argumentation dans le discours juridique: la plaidoirie, Francia, Vasile Poenaru, 2022.

   75 SCHECAIRA, Fabio P. y STRUCHINER, Noel, Teoria da argumentaçâo jurídica, Rio de Janeiro, Pontificia Universidad Católica, Contrapunto, 2016.

   76 SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, Tercio, Introducción al Estudio del Derecho, Técnica, Decisión, Dominación, trad. Javier El-Hage, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, Marcial Pons, 2009, pp. 289 y ss.

   valer autores como Luis Recasens Siches,77 Carlos Vaz Ferreira78 y Carlos Santiago Nino,79 entre otros, en contra de las ideas de la tradición lógico-interpretativa, la que apelaba a cánones rígidos y a las inferencias seguras de la lógica deductiva del razonamiento jurídico.

   Sin embargo, el inicio de una verdadera preocupación argumentativa en el ámbito jurídico iberoamericano lo fueron los trabajos de Manuel Atienza, el que además de haber traducido al español la obra de Robert Alexy, se dio a la tarea de analizar en su profusa obra, exhaustivamente, los problemas y conceptos de la argumentación jurídica, así como de confrontarse con los autores y teorías dominantes en la materia.80 De igual forma, Atienza se ha concentrado en el proceso argumentativo mismo como parte de la actividad humana de la creación, de la aplicación, de la crítica y de la finalización de vigencia de las normas jurídicas.81 Finalmente, este autor ha tratado de ofrecer a los operadores del sistema jurídico algunas orientaciones teóricas y prácticas -instrumentos metodológicos- para perfeccionar sus competencias argumentativo-profesionales, lo que él mismo considera como una condición necesaria pero no suficiente para la adquisición de las habilidades argumentativas que le permitan ser más eficiente en su trabajo práctico,82 y esto no sólo para la producción de argumentaciones,83 sino también para su análisis84 y evaluación.85

   
   

   77 RECASÉNS SICHES, Luis, Nueva filosofía de la interpretación del Derecho, México, UNAM, 2002; RECASÉNS SICHES, Luis, “Interpretación jurídica por medio del logos de lo humano o de lo razonable”, en: Antología 1922- 1974 Luis Recasens Siches, México, FCE, 1976, pp. 190-219; RECASÉNS SICHES, Luis, “Algunos criterios y análisis sobre el logos de lo razonable”, en Antología 1922-1974 Luis Recasens Siches, op. cit., pp. 190-219; RECASÉNS SICHES, Luis, Nueva filosofía de la interpretación del derecho, FCE, México, 1956; ídem, Tratado General de Filosofía del Derecho, 19ª ed., México, Porrúa, 2008; CHÁVEZ-FERNÁNDEZ POSTIGO, José, Luis Recaséns y la teoría estándar de la argumentación jurídica. Una revalorización del logos de lo razonable, Pamplona, Thomson Reuters, 2017; CABRA APALAGUETI, José, “Claves de la argumentación jurídica en Luis Recaséns Siches: estimativa jurídica y logos de lo razonable”, en Anuario de Filosofía del Derecho, 2011, núm. XXVII, pp. 37-61.

   78 VAZ FERREIRA, Carlos, Lógica viva, Montevideo, Centro Cultural de España, 1963.

   79 SANTIAGO NINO, Carlos, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 2003, pp. 168, 245-307.

   80 ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentación, Barcelona, Ariel, 2006.

   81 ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho, México, UNAM, 2008.

   82 ATIENZA, Curso…, op. cit., p. 12.

   83 Ibidem, p. 643 y ss.

   84 Ibid., p. 423 y ss.

   85 Ibid., p. 547 y ss.

   En España, además de la obra de Atienza, dignas de mención lo son las obras de Francisco Ezquiaga,86 de Juan Ruiz Manero87 y de Juan Antonio García Amado,88 de Perfecto Andrés Ibáñez y de Daniel Lagier González89 y la de Josep J. Moreso.90

   En Argentina destacan los trabajos de Rodolfo Vigo,91 de Olsen Ghirardi,92 de Armando Andruet,93 de Nestor Leandro Guzmán,94 de Jorge Douglas Price,95 y de Ricardo Guibourg,96 entre otros. En Perú dignas de mención son las cuantiosas contribuciones de José Manuel Cabra

   
   

   86 EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, La argumentación en la justicia constitucional española, España, Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, Argitarapen Zerbitzua, Euskal Herriko Unibertsitatea, 1988; EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, “Iura novit curia" y aplicación judicial del Derecho, España, Lex Nova, 2000; EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, La producción jurídica y su control por el Tribunal Constitucional, Tirant lo Blanch, 1999; EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, “Argumentando conforme a los tratados internacionales sobre derechos humanos en las constituciones latinoamericanas”, en Revista iberoamericana de argumentación, 2016, núm. 13; EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, “La argumentación jurídica en la toma de decisión judicial”, en Revista Vasca de Administración Pública. Herri-Arduralaritzako Euskal Aldizkaria, núm. 99-100, 2014. pp. 1309-1330; EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, “El uso de los argumentos sedes materiae y a rubrica en la justificación de las decisiones interpretativas electorales”, en Quid Iuris, 2012, pp. 21-58.

   87 RUIZ MANERO, Juan, “Rule of Law y ponderacion. Un límite de la ponderación y una insuficiencia de su teoría estándar”, en RUIZ MANERO, Juan y ALONSO, Juan Pablo, (comps.), Imperio de la Ley y ponderación de principios, Buenos Aires, Astrea, 2018.

   88 GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Argumentación jurídica. Fundamentos teóricos y elementos prácticos, México, Porrúa; GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Decidir y argumentar sobre derechos, México, Tirant lo Blanch, 2018; GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Interpretar, argumentar, decidir, Anuario de Derecho Penal, 2005, pp. 31-73; GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Teorías de la tópica jurídica, Madrid, Civitas, 1988.

   89 IBÁÑEZ, Perfecto Andrés y LAGIER GONZÁLEZ, Daniel, Argumentación jurídica y prueba de los hechos, España, Palestra, 2023.

   90 MORESO, Josep J., Logica, Argumentacion e Interpretacion en el Derecho, España, Uoc Sl Editorial, 2006.

   91 VIGO, Rodolfo, La interpretación (argumentación) jurídica en el estado de derecho constitucional, México, Tirant lo Blanch, 2017; VIGO, Rodolfo, De la ley al derecho, México, Porrúa, 2003.

   92 GHIRARDI, Olsen, El razonamiento forense, Argentina, Ediciones Copista, 1998.

   93 ANDRUET, Armando, Teoría general de la argumentación forense, Argentina, Alveroni, 2003.

   94 GUZMÁN, Néstor Leandro, La argumentación jurídica en la experiencia procesal del derecho, Buenos Aires, El dial Express, 2009.

   95 DOUGLAS PRICE, Jorge Eduardo, La decisión judicial, Buenos Aires, Rubinzal–Culzoni, 2012.

   96 GUIBOURG, Ricardo A., El fenómeno normativo, Buenos Aires, Astrea, 1987; GUIBOURG, Ricardo, Pensar en las normas, Eudeba, Buenos Aires, 1999; GUIBOURG, Ricardo, A La construcción del pensamiento, Buenos Aires, Colihue, 2004.

   Apalategui,97 así como las de José Chávez-Fernández Postigo98 y Juan Antonio Ureta Guerra.99 En Colombia, los trabajos de Pablo Raúl Bonorino y Jairo Iván Peña Ayazo,100 así como los de Carlos Bernal Pulido.101 En Chile, la obra de Manuel Manson102 es digna destacarse. En Ecuador, podemos mencionar las contribuciones de Alí Lozada Prado.103

   La TAJ también fue objeto de una recepción muy importante en México, a tal grado que, prácticamente, en cualquier programa de estudios de licenciatura en Derecho y en muchos de posgrado en esta especialidad existe la argumentación jurídica como asignatura obligatoria. En

   
   

   97 CABRA APALATEGUI, José Manuel, Sobre derecho y argumentación: estudios de la teoría de la argumentación jurídica; Granada, Comares, 2015; CABRA APALATEGUI, José Manuel, Argumentación jurídica y racionalidad en A. Aarnio; Dykinson, 2000; CABRA APALATEGUI, José Manuel, “Racionalidad y argumentación jurídica (sobre el concepto de racionalidad procedimental y la relación derecho-moral en el razonamiento jurídico a propósito de las teorías de Aulis Aarnio y Robert Alexy”, en Derechos y libertades: Revista de Filosofía del Derecho y derechos humanos, 2000, núm. 9,

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   este país existe una literatura muy amplia tanto de libros de texto, como de artículos, así como de obras más orientadas al razonamiento judicial. Dentro de las primeras, se cuentan las de Víctor Pérez Valera,104 Juan Abelardo Hernández Franco,105 Jaime Cárdenas Gracia,106 Alejandro Nava Tovar,107 y las de Víctor Manuel Rojas Amandi.108 Dentro de los trabajos especializados en temas judiciales, dignos de mención destacamos los de Celia Marín Sasaki, Gonzalo Armienta Hernández,109 Omar Vázquez Sánchez,110 Ernesto Galindo Sifuentes,111 Santiago Nieto Castillo,112 Roberto Lara Chagoyán,113 Gerardo Ribeiro Toral,114 Virgilio Bravo Peralta, Adrián Rentería Díaz,115 Alfredo Islas Colin,116 Miguel Carbonell117 y Juan Manuel Romero Martínez.118 Existen, además, dos trabajos que sobresalen por su perfil filosófico: el primero es el libro Fundamentos de la teoría de la argumentación de Serafín Ortiz Ortiz,119 mientras que el segundo es el titulado La ética discursiva en las teorías del derecho de Habermas y Alexy de Víctor Manuel Rojas Amandi.120

   
   

   104 PÉREZ VALERA, Víctor, Argumentación jurídica, México, Oxford University Press, 2011.

   105 HERNÁNDEZ FRANCO, Juan Abelardo y Báez Silva, Carlos, Argumentación Jurídica, México, Tirant lo Blanch, 2023; HERNÁNDEZ FRANCO, Juan Abelardo, Argumentación jurídica, México, Oxford University Press, 2010.

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   107 NAVA TOVAR, Alejandro, Argumentación jurídica, México, Inacipe, 2021.

   108 ROJAS AMANDI, Víctor Manuel, “La teoría de la argumentación jurídica, la versión de Robert Alexy”, en Dereito, vol. 11, núm. 2, 2002, pp. 137-183; ROJAS AMANDI, Víctor Manuel, Argumentación jurídica, México, Oxford University Press, 2010; ROJAS AMANDI, Víctor Manuel, Las buenas razones del derecho, las herramientas de la argumentación jurídica, México, Tirant lo Blanch, 2024.

   109 MARÍN SASAKI, Celia y ARMIENTA HERNÁNDEZ, Gonzalo, Argumentación jurídica y perspectiva de género en las resoluciones jurisdiccionales, México, Porrúa, 2022.

   110 VÁZQUEZ SÁNCHEZ, Omar, Sobre la justificación de las decisiones judiciales, México, Editorial Gudiño Cícero, 2007.

   111 GALINDO SIFUENTES, Ernesto, Argumentación Jurídica, técnicas de argumentación del abogado y el juez, México, Porrúa, 2013.

   112 NIETO, Santiago, Interpretación y argumentación jurídica en materia electoral, una propuesta garantista, México, UNAM, IIJ,

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   113 LARA CHAGOYÁN, Roberto, Argumentación jurídica, estudios prácticos, México, Porrúa, 2012.

   114 RIBEIRO TORAL, Gerardo, Verdad y argumentación jurídica, México, Porrúa, Tribunal de lo Contencioso Administrativo del estado de Guanajuato, 2009.

   115 RENTERÍA, Adrián, “La teoría de la argumentación y el decisionismo judicial”, en Revista de Ciencias Sociales, 2000, núm. 45.

   116 BRAVO PERALTA, Virgilio, ISLAS COLIN, Alfredo (coords.), Argumentación e interpretación jurídica, para juicios orales y la protección de derechos humanos, México, Porrúa, Tecnológico de Monterrey, 2010.

   117 CARBONELL, Miguel, Argumentación jurídica. El juicio de ponderación y el principio de proporcionalidad, México, Porrúa, UNAM, IIJ, 2019; CARBONELL, Miguel (coord.), Argumentación jurídica. El juicio de ponderación y el principio de proporcionalidad, México, Porrúa, UNAM, IIJ, 2012.

   118 ROMERO, Juan M., Estudios sobre la argumentación jurídica principalista. bases para la toma de decisiones judiciales, México,

   UNAM, IIJ, 2017.

   119 ORTIZ ORTIZ, Serafín, Fundamentos de la teoría de la argumentación jurídica, 2ª ed., México, Porrúa, 2017.

   120 ROJAS AMANDI, La ética discursiva…, op. cit.

6. Temas centrales de la TAJ

   Aristóteles estudió a la argumentación desde tres diferentes puntos de vista; en primer lugar, el que tiene que ver con conclusiones lógicas formalmente válidas con base en reglas de inferencia deductivas explícitas. En segundo término, la argumentación como método dialéctico-discursivo para resolver diferencias de opinión con base reglas de conducta para garantizar argumentaciones racionales. Finalmente, desde la perspectiva de la Retórica, la argumentación debe persuadir audiencias particulares con ayuda de técnicas argumentativas que aseguren la efectividad del mensaje frente a un auditorio particular.

   Pues bien, la perspectiva lógica que aporta reglas de inferencia deductivas para alcanzar la validez formal del razonamiento prevaleció en la teoría de la argumentación hasta los años cincuenta del siglo XX. El giro retórico posterior, incluyó un alejamiento de descripciones puramente lógicas de la argumentación, la inclusión del lenguaje natural, la apertura hacia el conocimiento cotidiano que no va más allá de la probabilidad,121 una mayor sensibilidad al contexto humano en que se comunican las argumentaciones y la inclusión de la persuasión como el objetivo de las mismas.122 Pero aún faltaba el foco de la perspectiva dialéctica que aportaba las reglas que aseguran la racionalidad de las argumentaciones en el curso de los procedimientos de la comunicación lingüística interpersonal. Las tres perspectivas muestran tres diferentes funciones de la argumentación: validez la lógica, eficacia la retórica y razonabilidad la dialéctica.

   Cuando Atienza habla de una concepción estándar de la argumentación jurídica que no se contrapone al razonamiento deductivo, sino que lo complementa con otros recursos, realmente se refiera a la tendencia que existe en la versión madura de la TAJ para integrar, de diferentes formas, elementos lógicos, retóricos y dialécticos.123 Menos acertada nos parece la conclusión a la que llega Feteris cuando clasifica a las teorías de la argumentación jurídica como esencialmente lógicas, retóricas o dialógicas, a menos que tal clasificación pudiera entenderse como un criterio para catalogar a teorías con elementos esencialmente lógicos, retóricos o

   
   

   121 GÖTTERT, Karl-Heinz, Einführung in die Rhetorik. Grundbegriffe – Geschichte – Rezeption, 4ª ed., Paderborn, Fink, 2009, p. 19.

   122 TILL, Dietmar, “Rhetorik und Sprechkunst: Analyse und Anwednung”, en TEUCHERT, Brigitte (comp.), Sprache und Sprechen, Aktuelle Forschungstendenzen in der Sprechwissenschaft. Normen, Werte, Anwendung. Baltmannsweiler, Alemania, Schneider Hohengehren, 2015, t. 48, p. 7.

   123 ATIENZA, Curso de argumentación…, op. cit., p. 31.

   dialécticos. Lo que nos parece inaceptable es que Feteris clasifique a teorías de Lógica jurídica como la de Ulrich Klug como una versión de la TAJ.124

   Un enfoque tridimensional es en el que se ha trabajado en TAJ propiamente dicha. Se trata de una perspectiva desde el punto de vista de los argumentadores para defender pretensiones de validez jurídica problematizadas con ayuda de argumentaciones formalmente válidas y materialmente racionales que se sostienen en procedimientos discursivos comunicativos. Para este tipo de posiciones teóricas, -Aarnio, Alexy, MacCormick, Peczenik, Feteris- la racionalidad de la argumentación jurídica depende de si el procedimiento cumple con ciertos estándares formales y materiales de aceptabilidad, además de ciertos elementos lingüísticos que permitan conceptualizar a la argumentación jurídica como una forma de comunicación racional.

   En un enfoque argumentativo se requiere la existencia de discursos que cumplan ciertos criterios procesales de racionalidad. Para que una decisión jurídica sea aceptable, es importante que los participantes respeten ciertas reglas.125 Los principios básicos de tales sistemas -por ejemplo, el de Alexy- son los principios de coherencia, eficiencia, comprobabilidad, coherencia, generalización y sinceridad.126 Aarnio y Peczenik se apartan de estas reglas, pero ofrecen otras.

   En el análisis de la argumentación jurídica,127 Aarnio, Alexy, MacCormick y Peczenik distinguen entre la reconstrucción de casos fáciles y la de casos difíciles. En los casos fáciles en los que no existe diferencia de opinión sobre los hechos y las normas aplicables, se puede utilizar sola la argumentación formal para defender la decisión. MacCormick llama a esta argumentación para casos fáciles una justificación deductiva,128 y Aarnio129 y Alexy130 la llaman una justificación interna. En los casos difíciles, en los que se cuestionan los hechos o la norma, se requiere de justificaciones adicionales mediante una cadena de argumentaciones de diverso tipo:

   
   

   124 FETERIS, Fundamentos…, op. cit., pp. 38-45.

   125 Ibidem.

   126 ALEXY, Theorie der juristischen…, op. cit., pp. 219 y ss.

   127 FETERIS, Eveline, “The analysis and evaluation of legal argumentation: approaches and developments”, en I- lex, Scienze Giuridiche, Scienze Cognitive e Intelligenza artificiale, no. 16, 2012, pp. 61-80.

   128 MCCORMICK, Legal reasoning…, op. cit., pp. 19 y ss.

   129 AARNIO, Aulis, “La respuesta correcta única y el principio de la mayoría”, en AARNIO, op. cit., p. 55.

   130 ALEXY, Theorie der juristischen…, op. cit., pp. 273 y ss.

   interpretativas, dogmáticas, jurisprudenciales, éticas, empíricas o especiales. MacCormick131 llama a esta justificación de segundo orden y Alexy132 como justificación externa.

   La mayoría de los autores de la TAJ relacionan el requisito de validez lógica con el requisito moral de corrección y de universalización: casos similares deben tratarse de manera similar. La racionalidad de una decisión jurídica depende de la cuestión de si la decisión se basa en una regla universal que también se aplica a casos similares con base en los mismos criterios de corrección.133 Los autores difieren respecto a la cuestión de qué sistema lógico es el más adecuado para reconstruir en la argumentación jurídica el principio de universalidad. Alexy y MacCormick opinan que las argumentaciones jurídicas en las que se defienden afirmaciones normativas pueden reconstruirse mejor utilizando una lógica de predicados con operadores deónticos.

   Para producir las premisas materiales de la argumentación, en opinión de MacCormick,134 se requiere de una argumentación consecuencilista, la que siempre debe combinarse con un argumento de coherencia y de consistencia. En opinión de Peczenik,135 en una reconstrucción de una justificación jurídica deben quedar explícitas todas las transformaciones que se lleven a cabo. Así, la justificación general consiste en una combinación de diversas formas de justificación en las que se aclaran las distintas transformaciones. La mayoría de los autores no especifican cómo deben hacerse explícitas estas premisas. Alexy sólo dice que la decisión jurídica debe derivarse lógicamente de al menos una norma universal junto con otras premisas, pero no especifica cómo debe hacerse explícito el supuesto oculto.136 De la descripción de Alexy y MacCormick se puede concluir que la regla universal debe hacerse explícita. En opinión de Aarnio, en la justificación externa deben reconstruirse aquellos elementos necesarios para completar las premisas de los silogismos en los que se defienden las premisas de la justificación interna.137

   Para la evaluación de los aspectos materiales de la argumentación jurídica, los autores proponen varios tipos de procedimientos. En primer lugar, están los que sirven para comprobar

   
   

   131 MCCORMICK, Legal reasoning…, op. cit., pp. 100 y ss.

   132 ALEXY, Theorie der juristischen…, op, cit, p. 283 y ss.

   133 Ibidem, p. 273.

   134 MCCORMICK, Legal reasoning…, op. cit., pp. 129 y ss.

   135 PECZENIK, Aleksander, “Saltos y lógica en el derecho, ¿qué puede esperarse de los modelos lógicos de argumentación jurídica?”, en PECZENIK, Derecho…, op. cit., pp. 77 y ss.

   136 ALEXY, Theorie der juristischen…, op, cit, pp. 275 y ss.

   137 AARNIO, “La respuesta…”, op. cit., p. 55.

   si se considera que una premisa pertenece a puntos de partida jurídicos comúnmente compartidos. Para decidir si una argumentación es aceptable según los estándares legales, la primera verificación consiste en determinar si el fundamento de la argumentación parte de una norma válida dentro del sistema jurídico.138 Para comprobar si una argumentación se infiere de una norma de derecho válida y, por tanto, puede funcionar racionalmente como punto de partida compartido, se debe llevar a cabo un procedimiento de prueba que establezca si una determinada norma puede derivarse de una fuente jurídica aceptada. Las fuentes jurídicas, tales como las leyes, las decisiones jurídicas, tratados o la Constitución, se consideran tipos específicos de materiales que pueden utilizarse para la evaluación de argumentaciones jurídicas. Siguiendo a Hart, MacCormick sostiene que las reglas de derecho válido deben identificarse sobre la base de una “regla de reconocimiento” mediante la cual se pueda determinar si una fuente jurídica es una fuente de derecho válida.139 Según Peczenik, las reglas de derecho válido deben identificarse mediante una transformación de fuente que establezca si una fuente jurídica puede valer como una fuente de derecho válida.140

   Sin embargo, una premisa normativa no siempre puede derivarse directamente de una fuente de derecho, a menudo se requiere de una interpretación que precise su significado. Alexy considera que los métodos de interpretación y las formas especiales de argumentación, son esquemas de argumentación que pueden utilizarse para justificar una determinada aplicación normativa. Es por esto por lo que establece una tabla de reglas y formas elaboradas141 que permiten una reconstrucción lógica de las argumentaciones. Sin embargo, no especifica cuándo una argumentación reconstruida según un esquema argumentativo particular es aceptable o no, toda vez que lo único que puede garantizar su teoría es una fundamentación racional, más no su eficacia práctica.142 En la praxis jurídica, puede resultar difícil decidir qué tipo de esquema argumentativo debe utilizarse para reconstruir una determinada argumentación y qué preguntas críticas son relevantes para la evaluación.

   
   

   138 ALEXY, Theorie der juristischen…, op, cit, p. 273.

   139 MCCORMICK, Legal reasoning…, op. cit., p. 54.

   140 PECZENIK, “Saltos y lógica…”, op. cit., pp. 80-81.

   141 ALEXY, Theorie der juristischen…, op. cit., p. 361 y ss.

   142 Ibidem, p. 213.

   Respecto de la evaluación de los aspectos procesales de la argumentación, se debe determinar si el discurso se ha conducido de manera racional. Según Aarnio,143 Alexy,144 Peczenik145 y García Amado,146 es necesario comprobar si el discurso se ha desarrollado según un sistema de reglas válidas para un discurso racional. Los principios básicos de dicho sistema de reglas son los principios de coherencia, eficiencia, comprobabilidad, generalización y sinceridad. Estos principios son formulados por Alexy y desarrollados en un sistema de reglas para discursos prácticos generales147 y, en particular, para los discursos jurídicos. Las normas procesales sirven también como normas para la evaluación formal y material de la justificación. Las reglas específicas del procedimiento del discurso son las reglas que garantizan el derecho a participar en los discursos, las reglas de sinceridad, las reglas relativas a la carga de la prueba, las reglas relativas a la pertinencia de las contribuciones y las reglas para un uso común de la lengua.148 Alexy opina que no todas las reglas se aplican de la misma manera en todos los tipos de debates jurídicos. Por ejemplo, en un proceso legal las reglas de discusión difieren de las reglas que se usan en una discusión entre juristas. Aarnio, MacCormick y Peczenik distinguen un componente separado en la evaluación en el que se determina si el resultado del proceso de justificación -en términos de Aarnio y MacCormick, la interpretación o en términos de Peczenik, la decisión jurídica- está de acuerdo con las normas y valores de una determinada comunidad jurídica. En la teoría de Aarnio, una interpretación debe ser coherente con las normas y valores que se comparten dentro de una determinada comunidad jurídica, una audiencia específica.149 En opinión de MacCormick, la interpretación debe ser coherente con ciertos principios jurídicos y debe ser coherente con las normas y precedentes jurídicos pertinentes.150 En la teoría de Peczenik, la interpretación debe realizarse de acuerdo con todas las fuentes jurídicas, normas de interpretación, normas de conflicto y la norma básica.151 Alexy no distingue un componente de evaluación separado para el resultado del discurso. En su opinión, la racionalidad del resultado depende de la cuestión de si el discurso se ha llevado a cabo de acuerdo con las reglas del discurso

   
   

   143 AARNIO, “La respuesta…”, op. cit., p. 58.

   144 Ibidem, p. 221 y ss.

   145 PECZENIK, “Saltos…”, op. cit., pp. 98 y ss.

   146 GARCÍA AMADO, Juan Antonio, “Del método jurídico a las teorías de la argumentación”, en: Anuario de filosofía del derecho, 1986, pp. 151-182, 167 y ss.

   147 ALEXY, Robert, Theorie der juristischen Argumentation, op. cit., pp. 233 y ss.

   148 Ibidem, pp. 184 y ss.

   149 AARNIO, Aulis, “Sobre la ambigüedad semántica en la interpretación jurídica”, en AARNIO, Derecho, racionalidad…, op. cit., pp. 28 y ss.

   150 MCCORMICK, Legal reasoning…, op. cit., pp. 152 y ss.

   151 PECZENIK, “Saltos…”, op. cit., pp. 103 y ss.

   racional. En razón que estas reglas ya preven el requisito de que la argumentación debe ser aceptable según puntos de partida comunes, garantizan que el resultado final sea coherente con los puntos de partida y los valores compartidos dentro de la comunidad jurídica.152

   
   

7. Conclusiones

   Después de la Segunda Guerra Mundial las disciplinas del razonamiento jurídico adquirieron un rol protagónico en la Teoría y Filosofía del Derecho. Como una nueva alternativa frente a las propuestas de la Lógica, Hermenéutica, Retórica y Metodología jurídicas, apareció la TAJ. Ésta ha tenido un desarrollo importante en las lenguas alemana e inglesa y una recepción muy entusiasta en los países de habla española y, en particular, en México.

   El tema central de la TAJ es la fundamentación racional de los juicios jurídicos. La racionalidad de estos se determina evaluando ciertos estándares formales, materiales y procesales de su aceptabilidad. Respecto a su forma, se trata de establecer, por un lado, si se trata de un caso fácil o difícil y, por el otro, si la validez lógica se integra con el principio moral de corrección y universalización. Por cuanto hace al contenido material de las premisas, se requiere evaluar las consecuencias -McCormick-, explicitar las transformaciones de las premisas -Peczenik-, expresar la regla universal en que se fundamenta -Alexy- y reconstruir los elementos necesarios para complementar las premisas de los silogismos -Aarnio-; asimismo, se requiere demostrar si la norma que sirve de fundamento se trata de una norma jurídica válida y de si para determinar su sentido se han utilizado correctamente cánones de interpretación jurídica. Finalmente, respecto a la evaluación de los aspectos procesales se debe determinar si se ha observado un sistema de reglas válido para un discurso racional -Alexy-.

   
   

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152 ALEXY, Theorie der juristischen…, op. cit., p. 233 y ss.

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